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피청구인이 2008. 12. 8. 청구인에 대하여 한 이행강제금 7,502,000원

○ 「건축법」제11조, 제46조, 제79조 및 제80조

○ 「건축법 시행령」제115조의2 [별표 15]

1. 사건개요

청구인은 1996. 2. 17. 부산광역시 ○○구 ○○동 155-13번지[대(垈) 49㎡, 이하 “사건토지”라 한다]상에 교육연구시설 및 근린생활시설(지상 4층, 철근 콘크리트조, 건축면적 30.8㎡, 연면적 123.2㎡)의 건축을 위한 건축허가를, 1996. 5. 31. 설계변경허가[건축면적 6.41㎡(연면적 25.39㎡) 증가, 연면적 148.59㎡]를 피청구인으로부터 받아 공사를 완료(이하 “사건 건축물”이라 한다)한 후, 1997. 1. 30. 피청구인에게 신청한 건축물 사용검사에서 사건 건축물이 당초 현황도로를 침범하여 건립되었다 하여 현 건축물의 외벽으로부터 약 0.8~1m 후퇴하여 건축선을 지정하도록 시정지시를 받고도 청구인이 이를 이행하지 않음에 따라 피청구인은 1997. 4. 10. 청구인에게 건축물 사용승인 신청 반려처분을 하였고, 1998년부터 매년 이행강제금을 부과하여 왔으며, 피청구인은 2008. 12. 8. 청구인에게 사건 건축물에 대한 이행강제금 7,502,000원 부과 처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 1996. 5. 31. 피청구인으로부터 청구인의 소유인 부산광역시 ○○구 ○○동 155-13번지 대지 49㎡에 지상 4층, 연면적 148.59㎡에 대한 건축허가를 받고 공사완료 전에 별도 시정지시 받은 바 없으며, 피청구인이 건축허가 한 설계도면에 의거 한점의 위반 없이 완공된 건축물을 과거 통장을 한 이웃 최○○(155-8번지 거주)가 청구인의 선축건물이 현황도로(현 도로)를 침범하였다는 허위신고를 맹신한 나머지 연접 155-12번지상의 숙박시설용도의 건축허가 시 첨부된 도로 현황측량성과도(1987. 10. 23. 측량)를 근거로 하여 청구인의 신축건물 외벽선에서 0.8m~1.0m 후퇴하여 건축선 지정토록 시정지시 받았던 상황이다.

나. 1987. 10. 23. 측량한 도로현황측량성과도에는 측량기사 1급 강○○과 진○○이 이해관계자와 짜고 현황사실과 다르게 현존하고 있는 구건물 155-12, 155-13, 155-14번지상의 주택 일부분을 현도로인 것처럼 조작하고 조제한 것으로 입증할 수 있는 것은 청구인이 지금까지 줄기차게 주장해 온 1987년도 전·후 항측도면과 이웃주민 3인의 확인서, 피청구인이 보관하고 있는 155-12번지상의 여관건물 허가 및 준공 사용시에 주택건물 멸실 및 신축건물(여관) 완공사진에서도 시정범위가 0.8m~1.0m인지 0.5m~0.375m 인지를 명확하게 밝힐 수 있는데도 불구하고 피청구인은 이웃 최○○의 허위신고를 맹신한 나머지 처음 잘못내린 시정지시를 끝까지 합리화시키기 있다.

다.「건축법」제36조 건축선 지정과 관련 도로너비 4m 미달 시에는 현도로의 중심선에서 수평으로 2분의 1너비로 후퇴하여 건축선지정(도로) 되어야 한다는 건축법 규정을 인용하면 피청구인이 실측하여 작성한 현황도로 실측도에 따른다 하더라도 도로의 너비가 3m ~ 3.25m이면 그 중심선에서 수평거리 2분의 1에 해당하는 폭 1.5m ~ 1.0m 후퇴하여야 할 근거는 없다. 그런데도 피청구인은 또다시 말을 바꾸어 현황도로에 접하고 있는 인근 155-12, 155-2, 155-16번지 등의 각각 건축허가 시 건축법 제2조 및 제11호의 규정에 의거 구청장이 4m 통과도로로 그 위치를 지정한 도로라고 하였으나, ○○동 155-12번지 상 숙박시설 건축허가 시에 너비 4m 통과도로로 피청구인이 지정하였기 때문에 막 바로 종전지정도로로 폭이 모두 4m가 된 것으로 본 것은 앞뒤가 맞지 않는 모순이 아닐 수 없다.「건축법 시행령」제30조(구법시행령 제64조)에 의해서도 이해관계자의 동의도 없고 근거도 없는데도 그대로 지정도로로 지정하여 설치할 수 없는 것이다. 그렇다고 지정도로대장도 비치하지 않았다. 그리고 이 사건도로와 연결된 155-6, 155-7번지 상의 건축물은 현황도로 폭 3m에서 중심선 2분의 1인 0.5m 도로 폭으로 허가 및 준공승인 되어 건물을 사용하고 있다.

라. 청구인은 이 사건 부산광역시 ○○동 155-13번지는 선친이 70년도에 매입하여 생활해 왔고, 청구인도 1975년 9월부터 1978년 10월까지 약 3년 넘게 거주하였기에 주변도로 현황에 대한 상황을 누구보다 상세하게 잘 알고 있다. 당초 피청구인이 도로현황측량성과도(1987.10.23 측량)를 제시하며, 이를 근거로 청구인의 건물이 0.8m ~ 1.0m 돌출하여 현황도로를 침범하였다고 건물 준공사용승인을 거부 하였을 때 청구인은 한눈에 알 수 있었고, 청구인의 신축건물은 주택(구건물)이 존치되어 있었던 곳을 벗어나 현황도로를 침범하여 건축한 사실이 없으며 구건물 철거전의 경계선상에 건축하였다. 피청구인이 잘못시정 지시 내린 것을 이의(탄원서, 진정서 등)를 제기하지 말바꾸기를 하면서 피청구인이 지정고시한 통과도로(4m)라고 하였다.

마. 청구인의 신축건물이 현황도로를 침범하였다 하여 준공승인을 거부한 것에 대해 피청구인이 근거로 제시한 도로현황측량성과도(1987.10.23 측량)는 청구인의 구건물(주택)이 존치(현존)되어 있는 곳도 현황이 도로라고 허위로 조작한 측량도면이고 이 사건 북측도로가 통과도로로서 피청구인이 지정한 폭 4m 통과도로라고 하였으나 이마저도 근거 없는 것이라고 청구인은 입증자료를 제시하며 시종일관 줄기차게 반증하며 이행강제금 부과 때마다 이의를 제기하여 시정범위를 재적시해 달라고 요구하였으나 묵살당해 왔던 것이다. 그러면서도 피청구인은 고등법원을 거쳐 대법원까지 간 사건으로 이미 종결된 것을 왜 또다시 거론하느냐는 식으로 진실을 밝히려고 하지 않고 있는 것이다.

바. 청구인의 억울함은 말로서 다 표현할 수 없으나 백번 양보하여 이 사건 북측도로는 건축법 제36조에 의거 이에 따른다 하더라도 당초의 도로폭은 3m로 폭 4m을 확보하려면 중심선의 2분의1인 0.5m만 물리쳐 현재 3.5m만 확보하면 차후 북측도로 북쪽의 155-18번지에서 신축(재축)할 시에 0.5m 물리치면 그 때 비로소 폭 4m 통과도로가 완성되는 것이다. 피청구인이 허위 조작된 현황도로측량성과도(1987. 10. 23 측량)에 근거하여 애초 청구인이 신축건물이 0.8m ~ 1.0m을 현황도로를 침범했다 하다가 다시 피청구인이 고시한 폭 4m 통과도로 라고 말을 바꾸고 청구인의 주장을 외면 묵살하였으나, 이마저도 건축법 시행령 제30조(구법시행령 제64조)에 의한 도로지정에 있어서 이해당사자의 동의를 얻어 고시하였거나 도로대장을 비치한 바가 없는 것이다. 그 당시나 지금이나 155-12번지상의 여관건물 건축허가 및 준공처리를 현행대로 합리화 시키지 못할 경우에는 청구인의 이 사건 문제보다 더 큰 문제가 우려되기 때문일 것이라고 추측되기 때문이다.

사. 요약하건데, 피청구인은 이 사건 건축물이 기존도로를 침범하여 건축되었다는 이유로 이 건 처분하였으나 이 사건 건축물이 침범하였다는 기존도로는 피청구인이 건축법상 도로로 지정·고시하거나 도로대장을 작성·비치한 사실이 없으며, 지적도상 도로로 분할된 것도 아니므로 너비 4m의 통과도로라 할 수 없는 것으로, 지적기사에 의해 허위로 조작된 도로현황 측량 성과도에 근거하여 사용승인을 거부한 것은 위법·부당한 처분이며, 청구인의 신축건물은 주택(구건물)이 존치되어 있었던 곳을 벗어나 현황도로를 침범하여 건축한 사실이 없으며, 청구인의 신축 건물을 0.8m~1.0m 후퇴 철거하라는 것은 부당하며, 이에 따르지 않았다고 하여 내려진 이 건 처분은 마땅히 취소하거나 정당한 시정지시(0.5m~0.375m)가 내려질 때까지 유보하여야 할 것이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 피청구인으로부터 1996. 2. 17. 건축허가, 1996. 5. 31. 설계변경 허가를 득하여 건축한 부산광역시 ○○구 ○○동 155-13번지 대 49㎡ 지상 건축물에 대하여 1997. 1. 30. 사용승인을 신청하였으나, 피청구인은 이 사건 건축물이 당초 현황도로를 침범하여 건축되었음을 이유로, 1997. 3. 4. 현 건축물의 외벽으로부터 약 0.8미터~1.0미터를 후퇴하여 건축선을 지정토록 시정지시 하였고, 시정지시 기한인 1997. 4. 4.까지 시정이 되지 않아, 1997. 4. 10. 사용승인 신청서류를 반려한 후, 1997. 12. 13. 시정지시 및 이행강제금 부과에 따른 청문실시를 거쳐, 1998. 11. 21. 이행강제금 2,897,000원을 부과하였고, 이후, 1999년 3,001,000원, 2000년 3,060,000원, 2001년 3,075,000원, 2002년 3,031,000원, 2003년 3,075,000원, 2004년 3,209,000원, 2005년 7,592,000원, 2006년 7,331,000원, 2007년 7,391,000원을 부과하였으며, 2008. 10. 14. 시정명령, 2008. 11. 19. 이행강제금 부과에 따른 계고를 거쳐 2008. 12. 8. 이행강제금 7,502,000원을 부과하였다.

나. 청구인은 이 사건 건물의 사용승인신청을 반려한 피청구인의 처분은 위법·부당하다고 주장하고 있으나, 청구인은 이미 1997. 12. 30. 건물사용승인신청반려처분 취소를 구하는 소를 제기하였는바, 청구인의 청구는 1999. 2. 4. 부산고등법원에서「기각」판결·선고되었으며, 청구인은 이에 불복하여 재차 1999. 3. 3. 대법원에 상고하였으나, 1999. 7. 2. 심리불속행 사유에 해당되어「기각」되었으므로, 피청구인의 사용승인신청 반려에 대하여 위법·부당하다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

다. 청구인은 0.8m~1.0m를 후퇴하여 철거하라는 피청구인의 시정명령이 부당하다고 주장하나, 97구17964 건물사용승인신청반려처분취소 사건의 판결문에서도 확인할 수 있듯이, 이 사건 건물 북측도로는 너비 4m인 건축법 제2조 제11호에 의한 건축법상 인정도로이므로, 1988. 1. 11. 인접 155-12번지 상 건축허가 시 기 지정된 도로경계선과 동일한 지정선상에서 건축선을 지정하여 건축해야 하는 것이다.

라. 청구인은 1987년 인접 부산광역시 ○○구 ○○동 155-15번지 상 건축허가당시 작성된 지적현황측량성과도는 조작된 것이며 당시 현황도로는 3m였다고 주장하고 있으나, 이를 뒷받침할 객관적인 자료가 없으며, 따라서 피청구인은 공신력 있는 기관에 의하여 작성된 1987년 지적현황측량도에 근거하여 현황도로를 침범한 청구인에게 현 건축물의 외벽으로부터 약 0.8m~1m후퇴하여 건축선을 지정토록 시정명령 한 것으로, 피청구인의 시정명령은 적법한 것이라 할 것이다.

마. 청구인은 이 사건과 관련하여 2007년도 이행강제금 부과처분에 대하여 행정심판(행심 2008-○○호)을 제기하였으나 「기각」되었으며, 2006년도 이행강제금부과처분에 대하여 행정소송(2007구합3○○5호)을 제기하였으나, 이 또한 「기각」판결을 받아 이에 불복하여 2008. 6. 26. 부산고등법원에 항소하였으나 2008. 12. 19. 「기각」되는 등, 이미 이 사건과 관련하여 행정심판 및 소송을 여러 차례 제기하였으나 모두 기각되었으며, 여러 차례 청구인의 시정명령 및 이행강제금 부과처분에도 불구하고 이를 이행하지 않은 채 위법상태를 계속 유지하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 건축선을 위반한 이 사건 위법 건축물에 대한 이 건 처분은 적법하다 할 것이다.

바. 이행강제금은 위법건축물의 방치를 막고자 행정청이 시정조치를 명하였음에도 건축주 등이 이를 이행하지 아니한 경우에 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 시정명령 이행 시까지 지속적으로 부과함으로써 건축물의 안전과 기능, 미관을 향상시켜 공공복리를 증진하기 위한 것으로, 건축선을 위반한 위법건축물임이 명백한 이 사건 건축물에 대하여 건축법에 근거한 피청구인의 이 건 처분은 적법하다 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○ 「건축법」제11조, 제46조, 제79조 및 제80조

○ 「건축법 시행령」제115조의2 [별표 15]

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 시정명령 및 이행강제금 부과내역 등 증거자료를 종합하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 1996. 5. 31. 피청구인으로부터 사건 토지상에 건축(설계변경)허가를 얻어 공사를 완료하고, 1997. 1. 30. 피청구인에게 건축물 사용검사신청을 하였다.

(나) 피청구인은 1997. 3. 4. 청구인에게 사건 건축물이 현황도로를 침범하여 건립되었다 하여 현 건축물의 외벽으로부터 약 0.8~1m 후퇴하여 건축선을 지정하도록 시정지시하였고, 1997. 4. 10. 청구인이 시정지시를 이행하지 아니하였다는 이유로 건축물 사용승인 신청 반려 및 시정독촉을 하였다.

(다) 청구인은 건축물 사용승인신청 반려처분에 대하여 그 취소를 구하는 행정심판을 제기하여 1997. 12. 4. 기각재결되었다.

(라) 피청구인은 1997. 12. 13. 청구인에게 시정지시와 이행강제금 부과에 따른 청문을 실시하고 1998. 11. 21. 청구인에게 이행강제금 2,897,000원을 부과한 후 매년 청구인에게 이행강제금을 부과하였다.

(마) 피청구인은 2008. 10. 14. 청구인에게 이행강제금 부과에 따른 시정명령을 하였고, 2008. 11. 19. 2008 정기분 이행강제금 부과에 따른 계고를 거쳐 2008. 12. 8. 청구인에게 이 건 처분을 하였다.

(2) 살피건대,「건축법」제8조제1항, 제9조제1항, 제69조제1항 및 제69조의2 제1항 및 제4항의 규정에 의하면, 건축물을 건축 또는 대수선하고자 하는 자는 구청장의 허가를 받아야 하고, 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축·개축 또는 재축의 경우에는 구청장에게 신고를 함으로써 허가를 받은 것으로 보며, 허가권자는 대지 또는 건축물이 건축법 또는 건축법의 규정에 의한 명령이나 처분에 위반한 경우에는 건축법의 규정에 의한 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에 대하여 그 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한 기타 필요한 조치를 명할 수 있고, 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 당해 시정명령의 이행을 하지 아니한 건축주등이 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하는 경우에는「지방세법」에 의하여 해당 건축물에 적용되는 시가표준액에 상당하는 금액의 100분의 10이하의 이행강제금을 부과할 수 있다고 규정하고 있는바,

청구인이 사건 건축물의 사용승인신청 반려처분에 대하여 그 취소를 구하는 행정심판을 제기하여 1997. 12. 4. 기각 재결된 바와 같이 사건 건축물은 건축선을 위반한 위법 건축물이라 할 것이고,「건축법」제69조의2제1항제2호·제4항 및 같은 법 시행령 제115조의2제1항제5호의 규정에 의하면, 사건 건축물의 경우 건축선 위반으로 사건 건축물 전체가 위반 건축물이 되어 이행강제금 부과대상이 된다 할 것이고, 건축선을 위반하고 주거용 건축물이 아닌 사건 건축물의 경우에는 부과회수 제한의 적용이 없다 할 것이다. 따라서 피청구인이 청구인에 대한 시정명령, 이행강제금 부과계고를 거쳐 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 하는 관계법령에 의하여 청구인에게 한 이 건 처분에 있어 위법·부당함은 없다 할 것이고, 달리 재량권의 일탈이나 남용이 있다고 보기도 어렵다 할 것이다.