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피청구인이 2009. 8. 17. 청구인에 대하여 한 개간대상지선정 불허가처분은 이를 취소한다.

○「농어촌정비법」제2조, 제3조, 제5조, 제6조 및 제14조

○「개간업무지침」제3조에서 제6조까지

○「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제11조, 제12조 및 제14조

○「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」제14조 및 제22조

1. 사건개요

청구인은 2009. 8. 3. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 산1-7번지 354,050㎡ 의 임야 중 3,300㎡(이하 ‘사건토지’라 한다)에 대하여 과수원 조성을 위하여 개간대상지 선정 신청을 하자 피청구인은 2009. 8. 5. 관련부서 의견협의를 한 후 2009. 8. 17. 청구인에게 ①사건토지는 자연경관이 빼어나고 문화재와 사찰이 많은 자연보호 구역으로 주위환경을 훼손하지 않아야 한다는 지역주민 여론과 ②「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」의 규정에 적합한 경우에, 별도신청에 의하여 개발제한구역 내 개발행위허가를 할 수 있으나, 사건토지는 개발제한구역으로 금정산 내에 위치하며 지역 주민이 이용하는 등산로와 접하여 있고, 주변 ◇◇마을의 불법시설물 설치, 형질변경 등 불법행위에 대한 감시와 관리를 강화하고 있는 지역으로 훼손을 방지하고 자연환경을 보존하여야 하는 지역이므로 과수원 조성을 위한 개간대상지로는 부적합하며, ③보전산지(공익용산지, 개발제한구역, 문화재보호구역)로서「산지관리법」제12조제2항의 규정에 의거 산지전용 대상이 아님을 이유로 개간대상지 선정 불허가 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 개간대상지 선정과 관련한 법적 근거와 판단 기준에 관하여 살펴보면, 개간대상지 선정은 「농어촌정비법」제6조, 제17조 및 「개간업무지침」으로 사건토지의 개간대상지 면적은 3,300㎡이므로 피청구인은 개간대상 적지여부(관계 개별법상 개발제한 여부, 토지의 경사, 토양 등)를 조사하여 타당하다고 판단될 경우 시·도 농정심의회의 심의를 거쳐 개간대상지역을 선정하고 사업시행자를 지정하도록 규정되어 있다.

나. 사건토지는 ○○문에서 ◇◇마을로 이어지는 등산로 옆에 위치하고 있는 곳으로 ○○문에서 직선거리로는 240m 정도 떨어진 곳이다. ◇◇마을은 6.25동란이후 상이군경 등이 정착하여 토지를 개간하여 농사를 짓던 곳으로, 청구인이 첨부한 항공사진(1972. 6월경 및 2008. 12. 12. 촬영한 것)에 의하면 사건토지도 상당부분이 밭이거나 그에 준하는 경작지로 표시된 지역으로 현재는 개발제한구역 내에 위치하고 있어 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」에 따른 개발행위 허가 여부에 대하여 검토하면, 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제11조제1항 및 같은 법 시행령 제14조에 의하면 개발제한구역 내에서의 농림을 위한 개간 경사도가 21도 이하인 경우에는 구청장의 허가를 받아 이를 행할 수 있도록 되어 있고, 사건토지의 경우 첨부한 도면에 따르면 ①10도 미만지역이 사건토지 전체의 82.4%를 차지하고 있고, ②10도 이상 15도 미만지역이 사건토지 전체의 12%. ③15도 이상 20도 미만지역이 사건토지 전체의 5.6%를 차지하고 있어 사건토지 전체의 평균경사도는 8도 36분에 불과하므로 사건토지를 농림을 위한 개간대상지로 선정하는 것에는 전혀 하자가 없다 할 것이다.

다.「개간업무지침」제6조제2항에서 규정하고 있는 토지의 토양에 대하여 살펴보면, 청구인도 현재 그 측정 자료를 가지고 있지는 않으나 앞에서 살펴본 바와 같이 사건토지는 임야로서 6.25동란 이후 ◇◇마을 등에 정착한 사람들이 농사를 짓던 곳으로 일부는 현재도 밭으로 이용되고 있는 점을 고려하면 사건토지의 토양은 개간대상지로서의 요건을 당연히 갖추고 있다고 보아야 할 것이므로 피청구인은 당연히 사건토지를 개간대상지역으로 선정하여야 할 것이다.

라. 피청구인은 이 사건 처분을 하면서 첫 번째 사유로 “해당지역은 자연경관이 빼어나고 문화재와 사찰이 많은 자연보호구역으로 주위환경을 훼손하지 않아야 한다.”로 적시되어 있는데, 주민 여론을 피청구인이 조사해보았는지도 모르겠거니와. 가사 그러한 지역여론이 있다고 하더라도 관련법령상 지역여론을 불허가 사유의 하나로 삼도록 규정되어 있지 않으므로 이를 불허가 처분의 사유로는 삼을 수 없다 할 것이다. 자연경관이 빼어난지 여부 자체는 주관적 요소가 개입되는 것으로 애매한 부분이 있지만 여기서 피청구인이 말하는 자연경관이라는 것이 사건토지의 주변 경관을 의미하는 것인지 사건토지 자체의 경관을 의미하는 지는 불분명하지만, 우선, 사건토지 주변의 경관이 빼어난 것으로 이해할 경우 사건토지를 개간하여 과수원으로 이용한다고 하여 주변의 경관에 해를 끼치는 일은 거의 없을 것으로 오히려 과수원에서 피는 꽃 등과 주변 풍광이 더 잘 어우러질 것으로 생각되며, 사건토지 자체의 경관이 빼어난 것으로 이해할 경우에는 피청구인의 불허가 사유를 이해하기 어렵습니다만 사건토지의 상당부분이 이미 밭 내지 경작지로 이용되고 있음으로 이를 과수원으로 활용한다면 사건토지 자체의 경관이 도움이 되었으면 되었지 지금 현재의 경관보다 못할 리가 없기 때문이다.

마. 피청구인은 사건토지에 문화재와 사찰이 많은 자연보호구역이므로 주위환경이 훼손되지 않아야 한다고 하나, 피청구인의 문화재 관련 주무부서인 문화체육과의 사건토지의 개간대상지 선정에 대한 검토결과에 의하면 “사건토지는 국가지정 사적지 제○○5호 ○○ 외곽경계로부터 최단직선거리 196m에서 이루어지는 공사로써 관계 전문가의 문화재 영향 검토결과 문화재 보존에 미치는 영향이 미미할 것으로 의견을 개진함에 따라 계획대로 사업을 시행해도 무방함.”이라고 의견 제시하였음에도 피청구인이 이를 무시하고 문화재 보호를 이 사건 처분의 사유로 거론하는지 그 이유를 알 수 없다. 또한 사건토지는 「문화재보호법」관련 규정을 보더라도 국가지정 사적지 제○○5호 인 ○○ 보호와 전혀 상관이 없음을 알 수 있다 할 것이다. 한편, 사건토지에서 직접 목격할 수 있는 사찰은 전혀 없고 한참 멀리 떨어진 곳에 ◇◇사와 ◇◇암이 있으므로 사건토지가 과수원으로 개간된다고 하여 전혀 영향을 받지 않음에도 사찰이 있다고 하여 이를 이 사건 처분의 이유로 적시하는 것은 타당성이 없다 할 것이다.

바. 피청구인은 사건토지가 개발제한구역으로 ○○산 내 위치하고 등산로와 접하여 있으며, 인근 지역의 불법행위로 인한 훼손 방지와 자연환경 보존을 위하여 이 사건 처분을 하였다고 주장하나, 사건토지는 개발행위 허가 대상지로서의 요건을 갖추고 있음에도 단지 등산로와 접하여 있다는 이유만으로 이 사건 처분을 한 것은 납득할 수 없고, 또한, 사건토지 인근 마을의 불법시설물 설치, 형질변경 등이 사건토지의 개간대상지 선정과 무슨 상관이 있는지도 이해하기 어렵다.

사. 「산지관리법」제12조제3항에서 “제2항의 규정에 불구하고 공익용산지 중 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」에 따른 개발제한구역 안에서의 행위제한은 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」을 적용한다.”고 규정하고 있고 사건토지는 개발제한구역인 만큼 사건토지 개간대상지 선정 허가 여부는 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」이 적용될 뿐 「산지관리법」제12조제2항이 적용될 수는 없다 할 것이므로 사건토지가 보전산지라는 이유로 이 사건 처분을 한 것은 부당하다고 할 것이다. 그러므로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 부당하다고 할 것이므로 이 사건 처분을 취소하여 주기 바란다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 사건토지에서 “◇◇”이라는 식품접객업소를 운영하는 자로 사건토지 일부에 과수원 조성을 위하여 「농어촌정비법」제6조제2항의 규정에 따라 개간대상지 선정 신청을 하였으나, 피청구인은 사건토지가 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」에 의한 개발제한구역, 「문화재보호법」에 의한 보호구역, 「산지관리법」에 의한 공익용산지 등으로 지역·지구 등이 지정되어 있어 개별법 규정상 저촉사항 여부와 사업으로 인해 미치는 영향 등에 대해 관련부서 의견수렴 및 사건토지에 대한 현장답사를 실시한 결과 사건토지는 “자연경관이 빼어나고 문화재와 사찰이 있는 보호 구역의 주변환경을 훼손하지 않아야 한다는 지역주민들의 여론은 관련부서의 의견과 부합하고, 「산지관리법」상 산지전용 대상이 아니어 과수원 조성을 위한 개간대상지로는 부적합하여 이 사건 처분을 하였다.

나. 청구인은 자연환경을 훼손하지 않아야 한다는 주민여론을 불허가 사유로 삼은 것은 부당하다고 주장하나, 「농어촌정비법」등 관련법령에 따르면 농업생산기반정비계획을 위한 기본계획(예정지 조사)을 수립할 때에는 대상지역을 관할하는 장의 의견을 들어야 한다고 규정하고 있으므로 피청구인이 개간대상지 선정 적정여부를 판단하기 위하여 해당지역을 관리하고 있는 부서장인 청구 외 ○○동장의 의견을 반영하는 것은 당연하다 할 것이다.

다. 청구인은 사건토지가 오랜 기간 동안 경작지로 이용되고 있어 과수원을 조성하는 것이 주변 풍광과 더 조화를 이룰 수 있다고 주장하나, 사건토지의 주변현황은 농지로 이용되지 않고 있으며 오히려 사건토지의 경우는 2009. 3. 31. 비닐하우스 구조의 불법시설물을 설치하여 피청구인이 불법시설물을 설치한 자를 고발한 뒤 원상복구를 시킨 지역으로 피고발자가 동백꽃, 매실, 향나무 등 식재행위를 하여 사건토지에 식재행위를 하는 것이 과수원조성 등 불법행위로 이루어지지 않도록 당부하였음에도 사건토지를 농경지라고 주장한다면 이는 사건토지가 허가를 득하지 않고 불법으로 농경지를 조성한 것이라 할 것으로 이는 관련법령에 따라 원상복구를 하여야 할 지역이지 불법행위 자체를 용인하여 농경지로 허가할 수는 없다 할 것이다. 사건토지가 있는 ○○산은 부산광역시장이 무단경작, 시설물 설치 등 불법행위에 대한 감시 및 관리 강화로 산지의 훼손을 최소화하기 위해 노력하고 있는 지역으로 ○○산 내에 임야를 개발하여 과수원 등의 농경지 확대 조성은 지역여건과 현황에 비추어 부적절하다 할 것으로 사건토지를 ○○구와 ○○군처럼 개발제한 구역이 폭넓게 분포하여 농업을 생업기반으로 하는 지역과 동일시하여서는 안 된다 할 것이다.

라. 청구인은 사건토지가 과수원으로 개간된다고 하여 문화재 및 사찰에 영향을 미치지 않는다고 하였음에도 이를 이 사건 처분의 사유로 적시한 것은 타당성이 없다고 주장하나, 피청구인은 사건토지가 있는 ○○산 주변은 빼어난 광경을 자랑하고 국가지정 사적지인 ○○을 비롯하여 사찰 등이 많이 위치해 있어 이러한 지역에 대해 자연환경을 보호하고 훼손해서는 안 된다는 주민여론이 있다는 부서의 의견을 불허가 사유의 하나로 적시한 것이지 「문화재보호법」규정에 따라 개간으로 인해 문화재 및 사찰 등에 영향을 미친다고 하여 불허가 처분의 사유로 언급한 것은 아니다.

마. 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」에 따르면 개발제한구역 내에서 농림을 위한 개간경사도가 21도 이하인 경우에는 구청장의 허가를 받아 개발행위를 할 수 있으나, 개발행위 허가 세부기준에 의하면 개발제한구역의 훼손을 최소화하여야 하며, 해당지역과 그 주변지역에 있는 역사적, 문화적, 향토적 가치가 있는 지역을 훼손하지 아니하여야 하며 숲의 상태 등을 고려하여 현지 현황과 여건, 법령 등을 검토하여 적합한 경우에 별도의 개발행위 허가 신청으로 행위허가를 받을 수 있다 할 것으로, 사건토지가 ○○구의 유일한 개발제한구역인 ○○산에 위치하며 뛰어난 경관과 ○○ 등 주요 ○○의 입지로 역사적, 문화적, 향토적인 가치를 지닌 지역으로 ○○산 하부 기점에서 고도 약 400m인 산중턱에 위치하고 있어 산행지외에는 사건토지로의 접근성이 어려운 점 등 사실상 개간대상지로는 부적합하다 할 것이며, 사건토지의 경사도가 21도 미만이라고 하더라도 ○○산내 동일 조건의 지역이 여기만 있는 것이 아니므로 사건토지에 대하여 개간대상지선정을 허가한다면 향후 유사한 신청에 대해서도 허가를 해야 한다는 것을 의미하므로 결국 ○○산 훼손을 무책임하게 방임하는 것으로 도시민의 건전한 생활환경 확보를 위한 개발제한 구역의 지정 목적에 위배된다 할 것이다.

바. 사건토지는 「산지관리법」제4조제1항제1호나목의 규정에 따라 「개발제한구역지정 및 관리에 관한 특별조치법」과 「문화재보호법」각각의 개별법으로 인해 공익용산지로 지정된 곳으로 사건토지가 개발제한구역으로만 지정되었을 경우에는 청구인이 주장하는 대로 「산지관리법」제12조제3항의 규정을 적용하는 것이 타당하나 사건토지는 「문화재보호법」에 의한 보호구역으로도 지정되어 있으므로 「산지관리법」제12조제2항의 규정을 적용하는 것은 적법하다 할 것이다. 이에 피청구인은 사건토지가 개별법에서 규정한 사항에 저촉되어 개간대상지로는 부적합하여 이 사건 처분을 하였으므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이므로 청구인의 이 사건 청구는 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○「농어촌정비법」제2조, 제3조, 제5조, 제6조 및 제14조

○「개간업무지침」제3조에서 제6조까지

○「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제11조, 제12조 및 제14조

○「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」제14조 및 제22조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 개간대상지선정신청서, 항공사진, 개간대상지선정불허가처분 통지서 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2009. 8. 3. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 산1-7번지 354,050㎡(임야, 자연녹지지역, 개발제한구역, 문화재보호구역, 공익용산지) 중 3,300㎡를 과수원으로 개간하기 위하여 개간대상지선정 신청을 하였다.

(나) 피청구인은 2009. 8. 5. 개간대상지선정 신청에 따른 관련부서 협의를 한 후 2009. 8. 17. 청구인에게 ①사건토지는 자연경관이 빼어나고 문화재와 사찰이 많은 자연보호 구역으로 주위환경을 훼손하지 않아야 한다는 지역주민 여론과 ②「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」의 규정에 적합한 경우에, 별도신청에 의하여 개발제한구역 내 개발행위허가를 할 수 있으나, 사건토지는 개발제한구역으로 ○○산 내에 위치하며 지역 주민이 이용하는 등산로와 접하여 있고, 주변 ◇◇마을의 불법시설물 설치, 형질변경 등 불법행위에 대한 감시와 관리를 강화하고 있는 지역으로 훼손을 방지하고 자연환경을 보존하여야 하는 지역이므로 과수원 조성을 위한 개간대상지로는 부적합하며, ③보전산지(공익용산지, 개발제한구역, 문화재보호구역)로서「산지관리법」제12조제2항의 규정에 의거 산지전용 대상이 아님을 이유로 개간대상지선정 불허가 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「농어촌정비법」제2조, 제3조, 제5조, 제6조, 제14조 및 「개간업무지침( 2004. 12. 24 농림부 훈령 제1184호)」제3조부터 제6조까지의 규정에서 “준농어촌”이란 광역시 관할 구역 안의 지방자치단체인 구(이하 “광역시 자치구”라 한다)의 구역 중 「개발제한구역지정 및 관리에 관한 특별조치법」에 따른 개발제한구역을 말하며, 시·도지사(미간지가 10만제곱미터 미만인 경우에는 구청장)는 농수산업을 주목적으로 개간 등을 하는 농지확대개발사업인 농업생산기반정비사업을 하고자 하는 자로부터 개간대상지 선정 신청을 받으면 농업생산기반 정비계획에 따라 해당 지역에 대한 예정지 조사를 하고 개간대상적지여부(관계개별법상 개발제한 여부, 토지의 경사, 토양 등)를 조사하여 타당하다고 판단될 경우에는 시·도 농정심의회의(시·군은 시·군농정심의회의) 심의를 거쳐 개간대상지역을 선정하도록 규정되어 있고, 「개발제한구역지정 및 관리에 관한 특별조치법」제11조, 제12조, 제14조 및 같은 법 시행령 제14조에서 개발제한구역을 관할하는 시·도지사는 개발제한구역을 종합적으로 관리하기 위하여 5년 단위로 1만 제곱미터 이상(연접하여 형질변경을 하는 경우에는 그 전체 면적을 말한다)의 토지형질변경 등이 포함된 개발제한구역관리계획을 수립하여 국토해양부장관의 승인을 받아야 하며, 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 토지의 형질변경 등을 할 수 없지만, 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 농림수산업을 위한 개간을 위한 토지의 형질변경을 하고자 할 때에는 개간 예정지의 경사도가 21도 이하인 경우 시장·군수·구청장의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있으며, 같은 법 시행령 제22조 〔별표 2〕1. 일반기준에서 시장·군수·구청장은 토지의 형질변경을 허가하려면 개발제한구역의 훼손을 최소화할 수 있도록 필요한 최소 규모로 설치하여야 하며, 해당 지역과 그 주변지역에 있는 역사적·문화적·향토적 가치가 있는 지역을 훼손하지 아니하여야 하며, 표고, 경사도, 숲의 상태, 인근 도로의 높이와 배수 등을 고려하도록 규정되어 있는바,

청구인은 사건토지가 자연녹지지역, 개발제한구역, 문화재보호구역, 공익용산지에 해당되지만 6.25동란이후 상이군경 등이 정착하여 토지를 개간하여 농사를 짓던 곳으로, 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」등 관련법령에서 규정한 농림을 위한 개간 경사도 기준인 21도 이하의 조건을 충족하고 있으며, 또한, 국가지정 사적지 제○○5호 ○○ 외곽경계로부터 최단직선거리 196m 정도 떨어져 있어 사건토지의 개발이 인근의 문화재 보존에 미치는 영향이 미미하다는 의견이 개진됨에 따라 「문화재보호법」등 관계법령의 요건을 충족하고 있음에도 문화재와 사찰이 많은 자연보호구역이므로 주위환경이 훼손되지 않아야 한다는 이유와 보전산지라는 이유로 이 사건 처분을 하는 것은 부당하다고 주장하고 이다. 이에, 우선, 도시관리계획상 문화재보호구역이며 개발제한구역내에 위치하는 공익용산지인 사건토지의 토지형질변경과 관련한 행위제한을 「산지관리법」을 적용하여야 하는지 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」을 적용하여야 하는지에 대하여 살펴보면, 사건토지는 전체면적이 354,050㎡로 그 중 일부가 「문화재보호법」에 따른 문화재보호구역(국가지정 사적지 제○○5호 ○○)으로 지정되어 있고 사건토지는 문화재보호구역으로부터 196m 정도 떨어져 있으며 「문화재보호법」등 관련법령에 따른 형상변경 등의 모든 조건은 충족하면서 개발제한구역에 해당하는 지역이므로 「산지관리법」제12조제3항의 규정에 따라 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」을 적용하여 행위제한 허가를 받아야 할 것으로 판단된다. 한편, 「농어촌정비법」에 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제12조 및 같은 법 시행령 제14조에 관한 의제처리 규정이 없으므로 청구인이 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」등 관련법령에 따라 개발행위 허가를 받는 것은 별론으로 하고, 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 항공촬영 도면, 토지이용계획확인서 등 각종 증거자료에 의하여 사건토지가 「농어촌정비법」에서 규정한 개간대상지로 적정한지 여부에 대하여 살펴보면, 청구인은 사건토지가 농지로 이용되었다고 주장하나 청구인이 제출한 항공측량사진과 “현황과 계획평면도” 등 자료를 비교해 보면 농지로 사용된 부분은 극히 일부인 것으로 판단되며, 또한 사건토지가 국가지정 사적지 제○○5호인 ○○으로부터 상당한 거리에 떨어져 있어 사건토지를 개간하는 것이 ○○에 미치는 영향은 미미하다 할 것이지만, 사건토지 인근에 바로 ○○이 위치하고 있어 역사적·문화적·향토적 가치가 있는 지역임은 명백하다 할 것이다. 이에 피청구인이 이 사건 처분을 통하여 개발제한구역의 효율적인 관리로 도시 주변의 자연환경 보전을 통한 도시민의 건전한 생활환경을 확보하고자 하는 공익과 이 사건 처분으로 입게 되는 청구인의 재산권 침해 등 사익을 비교·교량 하더라도 이 사건 처분은 재량권을 남용하거나 일탈한 위법·부당한 처분이라 할 수 없다 할 것이다.