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피청구인이 2009. 11. 3. 청구인에 대하여 한 이행강제금 2,116,000원 부과 처분은 이를 취소한다.

○「건축법」제11조, 제14조, 제79조 및 제80조

○ 구「건축법」(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 개정된 것) 부칙 제6조

○ 구「특정건축물 정리에 관한 특별조치법」(2005. 11. 8. 법률 제7698호로 개정된 것) 제3조

○「부산광역시

○

○구 위법건축물 이행강제금 등 부과·징수 규칙」제4조〔별표 1〕

1. 사건개요

피청구인은 부산광역시 ○○구 ○○동 165-1번지 상에 불법건축물이 있다는 민원신고를 접수하고 2009. 5. 28. 현장 조사를 한 결과 건물 옥상에 33.6㎡의 불법건축물(이하 “사건건물”이라 한다)이 있음을 확인하고 같은 날 청구인에게 사건건물에 대한 시정명령을 하였으나 이를 이행하지 않자 피청구인은 2009. 6. 22 청구인에게 시정명령 이행촉구를 한 후 2009. 7. 22. 청구인에게 이행강제금 부과 처분사전통지를 하였다. 이에 청구인은 2009. 7. 29.과 2009. 8. 17. 피청구인에게 시정명령 행정처분 절차가 부당하다는 이의를 제기함에 따라 피청구인은 2009. 9. 1. 청구인에게 사건건물에 대한 시정명령을 재차 하였으나 시정명령 통지서가 청구인에게 송달되지 않고 반송되어 옴에 따라 2009. 9. 15. 사건건물에 대한 시정명령서를 공시송달 하였다. 피청구인은 청구인이 사건건물에 대한 시정명령을 이행하지 않자 2009. 10. 1. 청구인에게 시정명령 독촉을 하고 2009. 10. 23. 청구인에게 이행강제금 부과 처분사전통지를 한 후 2009. 11. 2. 청구인으로부터 의견을 제출받아 2009. 11. 3. 청구인에게 이행강제금 2,116,000원 부과 처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 피청구인은 2009. 5. 28. 위반건축물 시정명령을 발송하였다고 주장하고 있으나 청구인이 받은 사실이 없는데도 시정명령 독촉을 하는 것은 잘못된 처사이며, 위반건축물 시정명령을 청구인이 아닌 청구인의 모친에게 우편이 아닌 인편으로 전달해도 되는지 의심하지 않을 수 없으며, 청구인의 모친은 시정명령을 받은 사실이 없다.

나. 피청구인이 이 사건 처분과 관련하여 위반사실 확인통보서를 2009. 7. 23.에 발송하고 2009. 9. 2. 철거명령을 발송하였다면 청구인 본인이 수령하여야 함에도 발송한 우편물을 본인에게는 연락하지도 않고 청구인 거주지 경비실에 5일간 방치되어 있었다는 것은 있을 수 없는 일이라 할 것이며, 피청구인 또한 발송하지도 않는 통지서를 발송한 것처럼 대장에 기재하고, 청구인이 받지도 않은 통지서를 보냈다고 허위로 확인하는 것은 민원인을 기망한 것이라 할 것이다.

다. 피청구인은 본인이 부재중이면 반송된 문서를 다시 한 번 발송하여야 함에도 발송하지 않고 유치기간 경과 등으로 행정절차법 운운하며 인터넷홈페이지 및 게시판에 이행강제금이 매년 부과되며 고발조치 된다고 공고하여 청구인에게 말 못할 충격을 주었으며, 2009. 10. 6. 위반건축물 철거 독촉 문서를 보내면서 2009. 10. 21.까지 자진 철거하라고 하는 것은 횡포라 할 것이다.

라. 사건건물은 1970년 신축하여 1988년 주택에서 여관으로 용도변경 하였고 청구인은 2004년도 매입당시 사건건물을 있는 그대로 매입하여 현재까지 증축한 사실도 없을 뿐만 아니라 4층 슬라브 건물 중 주방 및 창고 쪽에 간추가 2개 있었는데 슬레이트 지붕이 오래되어 낡아 물이 새는 관계로 지붕을 판넬로 교체한 사실밖에 없는데 5년이 지난 지금에 와서 불법건축물을 철거하라고 하는 것은 이치에 맞지 않다 할 것이다. 또한, 피청구인은 사건건물을 조사함에 있어 청구인에게 통보하지도 않고 건축주 몰래 마음대로 무단침입하여 조사하여 불법건축물이라고 하는 것은 있을 수 없는 일이라 할 것이다.

마. 피청구인은 항측판독 결과 옥상에 위반건축물 4동 중 2동은 1984. 4. 29. 이전에 발생한 것으로 확인되어 건축과태료가 시행 전으로 조치대상에서 제외하였다고 하나 피청구인은 언제 항측판독을 하였는지 밝혀야 할 것으로 이 사건 처분을 함에 있어 항측판독이 아니라 공무원이 주먹구구식으로 위반건축물로 단정하였다면 이는 묵과할 수 없는 처사라 할 것이다. 사건건물 옥상에는 1동의 건물이 존재할 뿐으로 세탁장 및 창고, 보일러실에 같이 연결되어 있으며, 1동의 건물 슬레이트 지붕이 30년이나 되어 5년전에 교체한 사실밖에 없다.

바. 생계형 옥탑방은 한시적 양성화에 의하여 2003. 12. 31. 이전에 완공된 특정건축물로 신고된 것과 추가 위반행위가 있는 건축물은 이행강제금 1회분의 과태료를 부과한 뒤 사용승인이 나는 것으로 되어있는데, 피청구인이 무조건 이행강제금을 부과할 것이라며 청구인에게 부과처분 사전통지서를 발송하여 청구인에게 큰 충격을 주고 있으므로 피청구인은 청구인에게 한 모든 절차를 철회하는 것이 마땅하다 할 것이므로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 취소되어야 할 것이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 피청구인은 2009. 5. 28. 청구인 모친에게 위반건축물 철거 명령서(1차)를 전달하였으나 청구인이 이를 수령하지 못하였다고 부인하면서 인편 송달의 부당함을 주장함에 따라, 행정절차를 다시 이행하기 위하여 2009. 9. 1. 청구인에게 위반건축물 철거명령서(1차)를 등기우송을 하였으나, 우편물이 유치기간 경과로 피청구인에게 반송되어 옴에 따라 피청구인은 「행정절차법」제14조제4항의 규정에 따라 2009. 9. 15. 위반건축물 철거명령서를 공시송달(구 인터넷홈페이지 및 게시판 공고) 하였고, 2009. 10. 1. 2차 철거명령, 2009. 10. 23. 이행강제금 부과처분 사전통지 등의 제반 행정절차를 거쳐 2009. 11. 3. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다.

나. 피청구인은 사건건물에 대한 현장조사와 부산광역시장이 통보한 항측판독 결과에 따라 사건건물 옥상에 무허가 증축부분이 있음을 확인하고, 1984년 이전에 발생한 2동(58.28㎡)의 건축물은 건축과태료 처분이 시행(1987. 7. 1)되기 전에 무허가 건축물로 관리되고 있어 행정조치 대상에서 제외된다 할 것이나, 2004. 5. 5 ~ 2004. 11. 3. 사이에 발생된 2동(33.6㎡)의 건축물은 행정조치 대상이 되어 관계법령에 따라 철거명령 등 제반 행정절차를 이행한 후 청구인에게 이 사건 처분을 하였다.

다. 옥탑방 무단증축 양성화는 「특정건축물 정리에 관한 특별조치법」에 따라 「건축법」위반시점이 2003. 12. 31 이전에 주거용으로 연면적(증축포함)이 단독 165㎡, 다가구 330㎡, 다세대 85㎡ 이하 규모의 건축물에 대하여 2006. 2. 9.부터 2007. 2. 8.까지 1년간 한시적으로 시행된 것으로 사건건물은 주용도가 숙박시설(모텔)로서 이에 해당되지 않는다 할 것이므로 피청구인이 관련법령에 따라 청구인에게 한 이 사건 처분은 적법·타당하다 할 것이므로 청구인의 이 사건 청구는 기각되어야 할 것이다.

4. 이 사건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○「건축법」제11조, 제14조, 제79조 및 제80조

○ 구「건축법」(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 개정된 것) 부칙 제6조

○ 구「특정건축물 정리에 관한 특별조치법」(2005. 11. 8. 법률 제7698호로 개정된 것) 제3조

○「부산광역시 ○○구 위법건축물 이행강제금 등 부과·징수 규칙」제4조〔별표 1〕

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 일반건축물대장, 토지대장, 위반건축물 철거명령 공시송달, 부산광역시장의 항공사진 판독 회신공문, 처분사전통지서, 의견진술서 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 피청구인은 부산광역시 ○○구 ○○동 165-1번지에 위반건축물이 있다는 민원이 접수됨에 따라 2009. 5. 28. 현장 확인을 하고 청구인에게 위반건축물 36.6㎡에 대한 시정명령을 하였다.

(나) 피청구인은 청구인이 시정명령을 하였음에도 이를 시정하지 않자 2009. 6. 22. 시정명령 이행촉구를 하고 2009. 7. 22. 청구인에게 이행강제금 부과처분 사전통지를 하자 2009. 7. 29.과 2009. 8. 17. 피청구인에게 시정명령에 대한 이의제기를 하였다.

(다) 피청구인은 2009. 9. 1. 청구인에게 위반건축물에 대한 철거명령을 하였으나 철거명령서가 피청구인에게 반송되어 옴에 따라 2009. 9. 15. 공시 송달을 하였다.

(라) 피청구인은 청구인이 위반건축물에 대한 시정을 하지 않자 2009. 10. 1 시정명령 이행촉구를 하고 2009. 10. 23. 이행강제금 부과처분 사전통지를 하였다.

(마) 청구인은 2009. 11. 2. 피청구인에게 위반건축물 시정명령을 청구인이 아닌 모친에게 인편으로 전달하려고 한 것과 또한 청구인에게 직접 전달하지 않고 경비실 5일간 방치하였다는 것 또한 의심스럽다. 사건건물은 청구인이 2004년도 매입당시 그대로로 현재까지 증축한 사실이 있으며 단지 기름보일러실 지붕이 낡고 물이 새어 판넬로 교체한 사실밖에 없는데, 5년이 지난 지금에야 불법건축물을 철거하라고 하는 것은 이치에 맞지 않는다 할 것이다. 2003. 12. 31. 이전의 건축물은 과태료 부과 1회만 하는데 청구인에게는 이행강제금을 부과한다고 처분사전통지한 것은 부당하므로 모든 절차를 철회하여 주기 바란다는 이의신청을 하였다.

(바) 피청구인은 2009. 11. 3. 청구인에게 이행강제금 2,116,000원 부과 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「건축법」제11조, 제14조에서 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받도록 규정되어 있으며, 같은 법 제79조, 제80조에서 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 “건축주등”이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있고, 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면,「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액을 이행강제금으로 부과하도록 규정되어 있으며, 구 「건축법」(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 개정된 것) 부칙 제6조에서 이 법 시행전에 종전의 규정에 위반한 건축물에 관한 처분에 관하여는 제83조의 규정에 불구하고 종전의 규정에 의하도록 규정되어 있으며, 구「특정건축물 정리에 관한 특별조치법」(2005. 11. 8. 법률 제7698호로 개정된 것) 제3조에서 이 법은 2003년 12월 31일 당시 사실상 완공된 주거용 특정건축물호서 1. 세대당 전용면적 85제곱미터 이하인 다세대주택 2. 연면적 165제곱미터 이하(다가구주택을 제외한다), 연면적 330제곱미터 이하(다가구주택에 한한다)에 해당하는 건축물에 적용하며, 부칙 제2항에서 이 법은 시행일부터 1년간 그 효력을 가진다고 규정되어 있는바,

청구인은 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어 절차상 위법함이 있고, 청구인이2004년도에 사건건물을 있는 그대로 매입하여 현재까지 증축한 사실이 없고 단지 주방 및 창고의 지붕이 낡아 물이 새는 관계로 판넬로 교체한 사실밖에 없으며, 사건건물은 생계형 옥탑방으로 1회분의 과태료만 부과한 뒤 사용승인을 하여야 함에도 5년이 지난 지금에 와서 이행강제금 처분을 하는 것은 부당하다고 주장하나, 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 일반건축물대장, 부산광역시장의 항공사진 판독 회신공문 등 각종 증거자료에 의하면 청구인이 2004. 9. 10. 소유권 이전한 건물의 옥상에는 1984년 이전에 발생한 건축물(58.28㎡)과 2004. 5. 5 ~ 2004. 11. 3. 사이에 발생된 건축물(33.6㎡)이 있다는 사실에 대하여는 다툼이 없다 할 것이다. 다만, 청구인은 2004년도에 발생한 건축물은 구「특정건축물 정리에 관한 특별조치법」(2005. 11. 8. 법률 제7698호로 개정된 것)에 따라 이행강제금 부과대상이 아니라 과태료 처분을 하여야 한다고 주장하나, 구「건축법」(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 개정된 것) 제83조 및 부칙 제1조의 규정에 따르면 구청장은 시정명령을 받은 후 시정기간내에 시정명령을 이행하지 아니하는 경우에는 이행강제금을 부과하도록 규정하면서 이 법은 공포후 1년이 경과한 날부터 시행하도록 되어 있으며, 구「특정건축물 정리에 관한 특별조치법」의 유효기간은 이 법 시행일인 2005. 11. 8.부터 1년간 그 효력을 가지며 주거용 특정건축물에 해당하는 건축물에만 적용된다 할 것으로 청구인 소유 건축물이 구「특정건축물 정리에 관한 특별조치법」의 대상 건축물인지는 별론으로 하더라도 청구인이 구「특정건축물 정리에 관한 특별조치법」의 유효기간 내에 위반건축물에 대한 신고를 하지 않은 것은 청구인의 귀책사유라 할 것이다. 그러므로 피청구인이 청구인 소유 건물 옥상에 위반건축물이 있음을 2009. 5. 28. 인지하고 「건축법」등 관계법령에 따라 시정명령 등을 하였음에도 청구인이 이를 이행하지 않아 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분에 위법·부당함은 없다 할 것이다.