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피청구인이 2009. 9. 3. 청구인에 대하여 한 도로점용료 6,173,200원 부과처분 및 2009. 12. 31. 청구인에 대하여 한 이의신청불수리처분은 이를 모두 취소한다.

○「도로법」 제38조, 제94조

○「도로법 시행령」 제42조〔별표 2〕

○「도로법 시행령」(2007. 1. 5. 대통령령 제19829호로 개정되기 전의 것) [별표 2]

1. 사건개요

청구인은 부산광역시 ○○구 ○○동 203-6, 7, 8번지 토지(‘이하 ‘사건토지’라 한다)에 대하여 청구 외 박○○과 2003. 1. 28. 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁을 등기원인으로 하여 소유권이전을 한 후 2008. 7. 16. 청구 외 주식회사 ○○기업에게 매매하였으며, 피청구인은 사건도로에 도로점용허가를 받지 않고 가설울타리가 설치된 사실을 확인하고 2005. 9. 3. ~ 2008. 7. 15.까지의 도로점용변상금은 청구인에게 부과하고 2008. 7. 16. ~ 2009. 9월까지의 도로점용변상금은 주식회사 ○○기업에게 부과하겠다는 계획을 수립한 후 2009. 9. 3. 청구인에게 2005. 9. 3. ~ 2008. 7. 15.까지의 ①도로점용변상금 6,173,200원 부과처분을 하였고, 청구인의 2009. 9. 28. 이의신청에 대하여 2009. 12. 31. 청구인에게 ②이의신청불수리처분(이하 ①과 ②를 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 2003. 1. 28. 위탁자인 청구 외 박○○과 사건토지에 대하여 주식회사 ◇◇은행을 1순위 우선수익자, 박○○을 수익자로 하여 부동산담보신탁계약을 체결하고, 같은 날 소유권이전등기 및 신탁등기를 마쳤다. 수탁자인 청구인은 2008.5월경 우선수익자 ◇◇은행으로부터 위탁자의 대출금채무기한이익 상실에 따른 신탁토지에 대한 환가요청을 받고 신탁토지에 대한 공매를 진행하여 낙찰자로 결정된 주식회사 △△기업으로부터 대금을 받고 소유권을 이전해 주었고, 매수인으로부터 받은 매매대금에서 공매비용 등을 공제한 나머지를 우선수익자인 ◇◇은행에 배당함으로써 담보신탁을 종료되었다.

나. 청구인은 가설울타리를 설치한 사실이 없으며, 가설울타리를 설치한 사람이 청구 외 박○○이라고 하더라도 위탁자가 도로에 무단으로 가설울타리를 설치하였다고 하여 수탁자가 이에 따른 점용료 또는 변상금을 납부하여야 할 아무런 이유가 없을 뿐만 아니라 가설울타리가 설치된 장소는 청구인이 신탁 받은 토지가 아닌 도로이다. 피청구인은 청구인의 이의신청에 대하여 가설울타리가 토지에의 무단침입, 훼손 등의 방지목적으로 사용되고 있는 이유로 기각하였으나, 가설울타리가 도로에 설치됨으로써 도로를 점용하게 되어 점용료를 납부하여야 하는 것이라면 도로점용료를 납부하여야 할 주체는 가설울타리를 설치한 자나 소유자 등이 되어야 할 것이며, 가설울타리가 무단침입 등의 방지역할을 하고 있다고 하여 토지소유자가 도로점용료를 납부하여야 한다는 것은 논리의 비약이다.

다. 청구인이 위탁자와의 계약에 의하여 사건토지를 담보신탁의 방법으로 취득한 것은 개인과의 거래관계로 공부상 나타나지 아니한 계약내용이므로 부과대상자를 경정할 수가 없다는 주장 피청구인의 주장 역시 부동산등기부 및 신탁원부는 대표적인 공부에 해당하는 것이라는 점에서 이러한 주장은 이유 없고, 부동산담보신탁계약의 내용으로 볼 때도 위탁의 가설울타리 설치로 인한 책임을 수탁자인 청구인에게 묻는 것은 맞지 않다. 담보신탁은 신탁법상 신탁제도를 이용한 담보수단으로 사실상 근저당권과 동일한 기능을 담당하며, 근저당권이 전형담보방법이라면 담보신탁은 소유권을 이전하는 방법에 의한 변칙담보방법이다. 담보신탁계약서는 부동산등기부와 같이 제3자에게 대항력을 가지는 신탁원부에도 공시되어 있고, 신탁원부는 부동산등기부와 같은 효력이 있으므로 피청구인이 이러한 계약내용에 대하여 알지 못한다고 주장하는 것은 법리에 맞지 않다.

라. 수탁자가 주택 등의 신축, 분양 사업주체가 되는 토지개발신탁과 달리 채권담보목적의 소유권만 취득하고 있는 담보신탁에서 위탁자가 신탁토지도 아닌 도로에 무단으로 가설울타리를 설치하였다 하여 수탁자가 책임질 아무 이유가 없다. 또한, 청구인이 담보신탁계약을 체결한 지 6년, 신탁부동산을 처분하여 신탁관계를 종료한지 1년 4개월이나 지났는데 그동안 피청구인은 도로무단점용에 대하여 문제를 제기한 사실이 없음에도 지금에 와서 이 사건 처분을 하는 것은 적법절차의 원칙에 반하는 것이다. 만약 피청구인이 청구인이 신탁관계를 유지하고 있는 동안에 도로무단점용 사실을 통보하여 주었더라면 청구인이 즉시 위탁자의 무단점용 여부를 확인하여 점용료 또는 변상금을 납부하도록 하거나 신탁부동산을 매각하면서 매각대금에서 이를 먼저 납부하였을 수도 있었을 것이다. 그러나 현재 신탁관계가 모두 종료되어 청구인은 더 이상 사건토지의 수탁자가 아님에도 이제야 도로점용 사실을 문제 삼으며 수탁자에게 변상금을 부과하는 것은 누가 보아도 위법·부당하므로 이 사건 처분을 취소해 주시기 바란다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 위탁자로부터 사건토지에 대한 소유권을 이전받은 수탁자이므로 부동산에 대한 관리책임을 지며 가설울타리는 사건토지에의 무단침입·훼손 등의 방지목적으로 사용되고 있음이 명백하므로 가설울타리가 토지가 아닌 도로에 설치되었다고 하여 가설울타리를 토지와 분리하여 별개의 시설물로 간주해야한다는 청구인의 주장은 맞지 않으며, 청구인이 입증자료로 제출한 부동산담보신탁계약서에 보더라도 청구인이 신탁받은 부동산에 대한 관리책임이 청구인에게 있음이 분명하게 나와 있다.

나. 위탁자(갑)와 청구인(수탁자, 을)사이의 부동산담보신탁계약서 제9조제1항에 따르면 신탁부동산에 대한 실질적인 관리행위는 위탁자(갑)가 하지만, 제1조에는 청구인이 신탁부동산을 보전·관리토록 하게 분명히 되어 있고, 제9조제3항에 따르면 신탁부동산의 멸실·훼손 등 사고가 발생이 예상되는 경우에는 위탁자가 청구인에게 통지하도록 되어 있어 신탁부동산의 훼손방지와 청구인 사이의 관련성은 명백하며, 제12조제1항에 따라 청구인은 신탁부동산의 보존관리 및 신탁사무에 대하여 선량한 관리자로서 주의의무가 있으므로 신탁부동산의 보존관리를 위한 가설울타리에 대해서도 선량한 관리자로서 주의의무를 다했어야 했다. 신탁원부상에 기재되어 있는 신탁부동산의 하자에 대한 책임은 위탁자가 부담한다는 조항도 그 범위 및 권한 한계가 뚜렷하지 않으므로 대외적 소유권자인 청구인이 이 조항을 근거로 사건토지에 대한 소유자로서의 관리책임을 회피하는 것은 부당하고, 신탁원부상에도 5. 신탁조항 2. 신탁재산의 관리방법에 채무자의 채무내지 책임이행을 보장하기 위하여 청구인이 신탁부동산을 보전관리토록 되어 있다.

다. 그러므로 도로의 관리청인 피청구인이 청구인에 대해 무단점용에 대한 변상금을 부과한 것은 적법한 것이고, 단지 청구인 주장이 맞다면 청구인은 부과처분의 취소여부를 따질 것이 아니라 위탁자에게 구상권을 행사해야할 것이다. 청구인이 담보신탁계약을 체결한 지 6년, 신탁부동산을 처분하여 신탁관계를 종료한지 1년 4개월이나 지났는데 이제 와서 변상금 부과처분을 하는 것은 부당하다고 주장하나, 비록 변상금 부과사유 발생일로부터 시간이 경과하였지만 무단점용사실을 인지한 도로관리청인 피청구인이 「도로법」 제94조에 따라 위법행위에 대한 변상금을 부과하는 것은 지극히 정당한 처분이며, 을제1호증에서 알 수 있듯이 소멸시효완성기간분 제외하고 사건토지를 소유한 기간만큼 마땅히 변상금 납부가 이행되어야 할 것이다.

라. 따라서 가설울타리는 신탁부동산의 무단침입·훼손 등의 방지목적으로 사용되고 있음이 명백하므로 가설울타리와 신탁부동산은 분리하여 별개의 시설물로 간주해야한다는 청구인의 주장은 이유 없으며, 신탁부동산에 대하여 관리책임은 청구인에게 있고 가설울타리는 신탁부동산을 관리하기 위해 설치된 것이므로 청구인에게 변상금을 부과한 것은 적법한 것이므로 청구인의 주장은 마땅히 기각되어야 할 것이다.

4. 이 사건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○「도로법」 제38조, 제94조

○「도로법 시행령」 제42조〔별표 2〕

○「도로법 시행령」(2007. 1. 5. 대통령령 제19829호로 개정되기 전의 것) [별표 2]

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 도로무단점용변상금 부과조치 통보서, 이의신청서, 무단점용변상금 이의신청에 대한 결정 알림 등 각종 자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 부산광역시 ○○구 ○○동 203-6, 7, 8번지 토지에 대하여 청구 외 박○○과 2003. 1. 28. 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁을 등기원인으로 하여 소유권이전을 한 후 2008. 7. 16. 청구 외 주식회사 ○○기업에게 매매하였다.

(나) 피청구인은 부산광역시 ○○구 ○○동 203-6, 7, 8번지 앞 도로 17.6㎡에 도로점용허가를 받지 않고 가설울타리가 설치된 사실을 확인하고 2005. 9. 3. ~ 2008. 7. 15.까지의 도로점용변상금은 청구인에게 부과하고 2008. 7. 16. ~ 2009. 9월까지의 도로점용변상금은 주식회사 ○○기업에게 부과하겠다는 계획을 수립하였다.

(다) 피청구인은 2009. 9. 3. 청구인에게 2005. 9. 3. ~ 2008. 7. 15.까지의 도로점용변상금 6,173,200원 부과처분을 하였다.

(라) 청구인은 2009. 9. 28. 피청구인에게 변상금부과처분이 부당하다는 내용의 이의신청을 하였으나 피청구인은 2009. 12. 31. 청구인에게 가설울타리가 설치되어 있는 정황상 해당 토지에의 무단침입, 훼손 등의 방지 목적으로 사용되고 있음이 명백하여 해당 토지의 관리를 위하여 실질적으로 사용하고 있는 도로점용시설물에 대한 책임은 등기부등본상의 소유자에게 있다는 등의 이유로 이의신청불수리 통보를 하였다.

(2) 살피건대, 「도로법」 제38조제1항 및 같은 법 시행령 제28조제1항에서 도로의 구역에서 공작물이나 물건, 그 밖의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 그 밖의 목적으로 도로를 점용하려는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제94조에서 도로 점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에 대하여는 그 점용기간에 대한 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제42조 [별표 2] 제8호에서 공사용 판자벽, 발판, 대기소 등의 공사용 시설 및 재료의 경우 을지에서 일시 점용한 것인 때에는 점용면적 1㎡당 1일 300원으로 산정하고, 1년은 토지가격에 0.05를 곱한 금액으로 산정하며, 「도로법 시행령」(2007. 1. 5. 대통령령 제19829호로 개정되기 전의 것) [별표 2] 제8호에서 공사용 판자벽, 발판, 대기소 등의 공사용 시설 및 재료의 경우 일시 점용한 것은 점용면적 1㎡당 1일 200원으로 산정하도록 규정하고 있는바,

청구인이 제출한 부동산담보신탁계약서 제1조 및 제12조에 따르면, 청구인이 신탁부동산을 보전·관리하고 기타 신탁사무에 대하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 가진다고 하고 있음을 볼 때, 청구인은 사건토지에 대한 관리의무를 가진다 할 것이며, 사건토지에 대하여 외부인의 무단사용 등을 막는 등 토지의 보호를 위하여 가설울타리가 설치되었고 이로 인하여 사건도로를 무단점용하게 된 것으로 보이는바, 청구인은 2005. 9. 3. ~ 2008. 7. 15. 사건토지의 소유자 및 관리자에 해당하므로 피청구인이 2009. 9. 3. 청구인에게 도로점용변상금 6,173,200원 부과처분을 하고 2009. 12. 31. 이의신청을 불수리한 처분에 위법·부당함은 없다 할 것이다.