분야별 정보

피청구인이 2010. 1. 19. 청구인에 대하여 한 건축불허가처분은 이를 취소한다.

○「건축법」제11조 및 제12조

○「건축법 시행령」제3조의4 [별표 1]

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조 [별표 1의2] 및 제71조

○「주차장법 시행령」제6조

○「부산광역시 주차장 설치 및 관리 조례」제15조 [별표 8]

○「부산광역시 도시계획 조례」제30조 [별표 8]

○「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」제1조 및 제2조

○「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 시행령」제2조

○「대중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」제34조

1. 사건개요

청구인은 2010. 1. 5. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 393-1번지 대지면적 2,723.6㎡(이하 ‘사건토지’라 한다)에 연면적 1,739.33㎡ 판매시설 건축을 위한 건축허가 신청(이하 “이 사건 신청”이라 한다)을 하였고, 피청구인은 2010. 1. 11. 청구인에게 “사건토지에 대하여 같은 날「○○시장 전통상인회」(이하 ‘전통시장’이라 한다)로부터 집단민원(진정서)이 접수되었으므로 최종적으로 재래시장과 상호 협의회를 개최하고, 그 결과를 2010. 1. 19.까지 제출하여 주기 바란다.”는 내용으로 보완요청을 하였다. 이에 청구인은 2010. 1. 19. 피청구인에게 “2010. 1. 15. 오후 1시에서 2시 30분까지 재래시장 상인회장, 총무 및 원로상인 2명과 협의하고 재래시장에서 ①점포영업시간을 10시까지로 단축, ②지역민의 편의를 위하여 준비된 배달차량을 취소, ③과다한 경품행사, 판촉활동 등 자제, ④주차장 전면 개방, ⑤지역 내 주민의 정규인력 고용 촉진, ⑥지역사회 이익 환원, ⑦주변 환경 개발 및 발전을 위한 참여 등을 요구하였고, 당사자간 합의점을 찾을 수 없어 후일 재논의 하기로 하였으며, 2010. 1. 18. 오후 3시에서 4시까지 재래시장과 다시 협의를 실시한바 재래시장 내부의 의견도 통일되지 않았고, 일부의견도 건축허가신청인 입장과 차이가 너무 많아 더 이상의 협의가 불가한 상황이다.”는 내용으로 보완 완료서를 제출하였다. 피청구인은 같은 날 청구인에게 ①정부에서는「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」을 2006. 4. 28.제정(2006. 10. 29)하였고, 부산광역시 및 우리 구에서도 재래시장 활성화를 위해 국·시비와 상인 자부담을 통해 시설개선 등 노력을 하고 있으며, 중소기업 중앙회의 ○○동 SSM 진출에 따른 소상공인 실태조사 결과 사건토지에 판매시설이 개설될 경우 소상공인 위주의 재래시장, 외국인전용상가, ○○타운, 슈퍼마켓, 잡화점 등이 영업 중인 골목상권이 피폐하게 될 것으로 예상되고, ②또한 부산시의 사업조정협의회 최종안도 사업의 개시시기를 2년 연기하는 것으로 결정되었으므로 이 사건 신청을 받아들일 수 없다는 내용으로 건축불허가 처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 창고업 등을 목적으로 1926. 12. 6. 설립된 법인으로 1927. 1. 31. 사건토지를 매입하여 창고업 등을 영위하여 왔으나, 건물이 신축된 지 80년이 넘어 노후화 되고 협소하여 화재의 위험이 있었다. 보관물품이 대형화되고 그 수량이 많아 위 건물만으로는 창고업을 계속 영위하기에는 경제성이 떨어지고, 대형차들의 사건토지 진·출입에 어려움이 있어 사건토지를 다른 용도로 사용하고자 위 건물을 철거한 상태이다.

나. ○○구 관내에는 역세권임에도 불구하고 표준화된 현대식 슈퍼마켓은 전무한 상태이므로 지역주민의 편익을 위하여 위 건물을 주식회사 ○○(이하 “○○”이라 한다)에서 비용을 들여 기존 건물을 철거하고 300평 전후의 건물을 신축하여 중형슈퍼마켓을 운영해 보겠다는 ○○의 제안이 있어 위 건물을 철거하고 새 건물을 지어 ○○에 거액의 보증금과 임대료를 받아 다른 곳에 새 창고건물을 지어 창고업을 계속 영위함이 경제적으로 사업성이 있다는 판단으로 ○○과 2009. 1월 초순경 임대차계약을 체결하고 같은 해 4월 초순경 건물을 철거하기에 이른 것으로 ○○의 경우 ◎◎에 본사를 둔 기업으로 생필품판매업 등을 주목적으로 1981. 3. 27. 설립된 법인이고, 설립 후 지금에 이르기까지 부산, 경남 등 영남일원에 “◇◇”라는 상호로 중소형 규모의 슈퍼마켓을 개설하여 운영하면서 생필품 등을 저렴한 가격으로 판매하는 등으로 주민편의도모와 지역사회발전에 기여하고 있다.

다. 청구인은 사건토지에 지상 2층, 연면적 1,739.33㎡ 규모의 판매시설 건물을 신축하기로 하였고, 사건토지의 경우 중심지미관지구로 지정되어 이 사건 신청 선행조건으로 건축심의위원회의 미관심의를 받아야하므로 2009. 8. 21. 피청구인에게 심의신청을 하였으나, 피청구인은 2009. 9. 16. 청구인에게 ‘사건토지와 인접해 있는 전통시장 등에서 반대하는 등 민원이 제기되고 있고, 한편으로「중소기업기본법」에 의한 법적절차인 SSM 사업조정절차가 진행 중에 있어 그 결과를 지켜본 후 심의진행을 하겠다며 심의를 유보한다.’는 취지로 심의신청에 대한 회신을 하였다.

라. 청구인은 경제적 손실을 감수하고 있을 수 없는 입장이라 여러 차례 심의를 요구하였고, 피청구인은 2009. 12. 29. 청구인에게 ‘전면 도로 쪽 작업장부분 미관상 보완하라’는 조건부승인 사항이 있어, 청구인은 즉시 보완완료한 후 2010. 1. 5. 피청구인에게 이 사건 신청한 것이다. 피청구인은 2010. 1. 11. 청구인에게 ‘전통시장 상인회로부터 집단민원(진정서)이 제출되었으므로 최종적으로 상호협의회를 개최하고, 그 결과를 2010. 1. 19.까지 제출하라는 보완·보정요구를 하였다. 청구인은 이 사건 신청 이전인 2009. 5. 12.경부터 피청구인의 주선으로 전통시장과 수차례 협의를 하여 왔으나, 내부 의견통일이 되지 않았다는 이유 등을 내세우며 공식협의를 회피하여 협의가 이루어지지 않던 차에 2009. 8. 17. 부산시장으로부터 중기청에 사업조정이 접수되었으니 사업개시를 일시 정지하라는 권고를 ○○으로부터 전달받았고, 이후 ○○은 2009. 9. 14.부터 여러 차례 부산시의 주선으로 사업조정이 시도되었으나 결국 합의점을 도출하지 못한 채 시간만 흘러갔다.

마. 피청구인은 2010. 1. 19. 청구인에게 ①정부에서는 「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」을 2006. 4. 28.제정(2006. 10. 29. 시행)하였고, 부산시 및 피청구인도 재래시장 활성화를 위한 국·시비와 상인 자부담을 통해 시설개선 등 노력을 하고 있으며, ○○중앙회의 ○○동 SSM진출에 따른 소상공인 실태조사 결과 상기 장소에 판매시설이 개설될 경우 소상공인 위주의 재래시장, 외국인전용상가, ○○타운, 슈퍼마켓, 잡화점 등이 영업 중인 골목상권이 피폐하게 될 것으로 예상되며, ②부산시의 사업조정협의회 최종안도 사업의 개시시기를 2년 연기하는 것으로 결정하였으므로 이 모든 것을 종합적으로 검토하여 이 사건 처분한 것으로, 그 대안으로 위 불허가 사유에 대한 대책을 마련하여 건축허가를 신청하라며 청구인의 이 사건 신청을 반려하였다.

바. 피청구인은 이 사건 판매시설이 건축되면 재래시장 보호 취지에 반한다고 주장하고 있으나, 「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」제1조는 ‘재래시장과 상점가의 시설 및 경영현대화의 시장정비를 촉진하여 지역상권의 활성화와 유통산업의 균형 있는 성장을 도모함으로써 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다.’고 되어 있는데, 이 법의 제정 취지는 재래시장 활성화와 재래시장의 열악하고 노후 된 시설을 개선하고 경영을 현대화하여 경쟁력을 강화하기 위하여 경제적 지원을 위한 근거를 마련한 것으로 재래시장과 인근한 곳에 중소규모의 점포개설을 규제하거나 제한하여 재래시장을 보호하고자 하는 내용은 없다. 재래시장에 인근한 곳에 중소규모나 대규모의 점포개설을 제한한다면, 오히려 재래시장의 시설개선이나 경쟁력을 강화하지 못하고 더욱더 자생력을 가지지 못할 것이다.

사. 청구인이 건축하고자 하는 판매시설이 대규모라고 하나 건축연면적 1,739.33㎡(약 526평) 중 영업가능한 면적은 약 300평에 불과한 중소형 점포이다. 사건토지에 중소형 규모의 점포를 개설 운영하게 되면, 재래시장의 노후 된 환경개선과 구매 및 판매기법을 전수하고 지역 주민에게는 편익과 고용창출에 도움이 되고, 서로 공생할 수 있는 길을 모색할 수 있을 것이므로 오히려 긍정적인 면이 더 많을 것이다.

아. 청구인의 이 사건 신청은 건축법이나 제반법규에 아무런 하자가 없다. 재래시장 상인들 일부가 피청구인을 찾아가 청구인의 건축신축행위를 반대하는 시위와 진정서를 제출하였다고 하여 이 사건 처분을 하면서 현실적로 불가능한 대책을 마련하여 다시 건축허가를 신청하라고 하나, 사건토지는 일반상업지역으로 토지사용의 효율성과 주변상권의 활성화를 고려한다면 피청구인의 판단은 기우에 불과하다. 현재 ○○동 주민들이 이용하기 편리한 일정규모의 판매시설이 전무한 실정으로 지역민 대다수가 오래전부터 요구해 온 현대화된 슈퍼마켓의 개설로 지역민의 편익에 기여할 것임에도 불구하고, 피청구인은 판매시설 용도의 이 사건 신청을 제한할 만한 근거가 없는데도 이 사건 처분을 한 것은 부당하고 자의적인 처분이라 할 것이다.

자. 피청구인의 판단은 보편타당성이 없는 객관성을 잃은 것이다. 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어 청구인의 이 사건 신청이 제반법규 위반사항이 없다면, 특별한 사정이 없는 한 청구인의 이 사건 신청을 허가하여야 하는 기속행위이고, 가사 기속행위가 아닌 재량행위라 하더러도 그 처분을 함에 있어 보편타당하고 객관적인 기준으로 판단하여야 한다. 건축법상의 건축허가 신청과 중소기업청장의 사업조정에 관한 권고나 명령은 전혀 별개의 문제로 사업을 중단시킬 하등의 법령상의 근거가 없음에도 피청구인의 이 사건 처분은 보편타당성이 결여된 객관성이 없는 위법·부당한 처분이라 할 것이다.

차. 피청구인의 이 사건 처분은 법령상 근거 없이 경제적 자유를 현저히 제한하는 위헌적 요소를 가지고 있으며, 청구인이 이 사건 신청은 이슈화되고 있는 대기업의 SSM의 진출과는 전혀 무관하다. 청구인이 직접 판매시설을 운영하는 것도 아니고 단지 토지의 효율성과 경제적 이익을 위하여 건물을 임대하기 위하여 이 사건 신청을 한 것이다. 피청구인의 잘못된 이 사건 처분으로 청구인은 엄청난 경제적 손해를 보고 있을 뿐만 아니라, 재산권행사에도 장애를 받고 있다. 청구인은 ○○에 본사를 두고 창업 이래 지금까지 80여년간 창고업을 하다가 건물의 노후와 사업성이 부적합함으로 말미암아 사업의 부진으로 어려움을 겪다가 재도약을 위하여 재원을 마련하여 토지를 합리적이고 경제적으로 사용하기 위한 방편으로 사건토지에 건물을 신축하여 수익을 창출하고자 이 사건 신청을 하였음에도 피청구인은 청구인의 어려운 사정을 헤아리지 못하고 일부 전통시장 상인들의 반대가 있다 하여 이 사건 처분한 것은 위법·부당하므로 취소되어야 한다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 정부에서는「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」을 2006. 4. 28. 제정(2006. 10. 29. 시행)하여 재래시장 활성화를 위해 국시비와 상인 자부담을 통해 시설개선 등을 할 수 있도록 하였으며, 중소기업청에서도 골목상권 잠식 등의 논란으로 전국적으로 문제가 되고 있는 기업형 슈퍼마켓(SSM)에 대한 해결방안으로「수·위탁 거래의 공정화 및 중소기업의 사업영역 보호에 관한 운영세칙」을 2009. 8. 5. 개정하여 SSM사업조정권한을 시·도지사에게 위임하고 “사전조정협의회”를 설치·운영할 수 있도록 하였다. 이에 부산시에서 2009. 8. 14. ○○2동 393-1번지 상 대지에 대한 사업개시 일시정지 권고를 내린 후 2009. 9월부터 2009. 12월말까지 4차례에 걸친 사전조정협의회 개최 후 최종적으로 중소기업청 사업조정심의회에 상정할 사업조정안을 확정하였는바, 그 내용을 보면, ‘사업의 개시를 2년 연기하고 사업개시 후 2년간 1차 식품(야채, 과일, 정육, 수산) 중 1개 품목 판매금지’라는 결정을 내렸다. 또한 2009. 9월 ○○중앙회에서 작성한 부산시 ○○구 ○○동 SSM 진출에 따른 소상공인 실태조사 결과 및 중앙회 의견 등을 보면, 피해예상 지역인 SSM 입점지역으로부터의 500m내 현장실시결과 50m안에는 ○○동 재래시장이 200m안에는 외국인전용상가 및 ○○타운이 위치하고 있어 SSM이 입점할 경우 슈퍼마켓뿐만 아니라 재래시장, 외국인 전용상가, ○○타운도 큰 영향을 입을 것으로 판단되며, 동 지역의 주된 고객은 ○○동 지역주민들로서 주 구매 아이템은 일반생필품인 식품, 야채, 식육 등으로 구성되어 있어 SSM이 입점하게 되면 소상공인들이 영업 중인 골목상권이 피폐하게 될 것으로 예상하였다.

나.「건축법」 및 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」의 목적도 궁극적으로 공공복리의 증진과 국민의 삶의 질을 향상하게 함을 목적으로 하고 있다. 개인의 권리도 공공복리를 위해 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 물론 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없으나, 공익상 판매시설(상점)보다는 타 용도로 개발하는 것이 바람직하다고 판단하여 이 사건 처분한 것이다.

다. 사건토지에 판매시설(상점)을 건축하는 것은 정부의 재래시장 활성화 정책과 상충되며, ○○중앙회 의견 및 부산광역시 사전조정협의회 최종안 등 모든 것을 종합적으로 고려하여 피청구인이 청구인에게 이 사건 처분한 것이므로 이 사건 처분은 적법·타당하다 할 것이다.

4. 이 사건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○「건축법」제11조 및 제12조

○「건축법 시행령」제3조의4 [별표 1]

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조 [별표 1의2] 및 제71조

○「주차장법 시행령」제6조

○「부산광역시 주차장 설치 및 관리 조례」제15조 [별표 8]

○「부산광역시 도시계획 조례」제30조 [별표 8]

○「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」제1조 및 제2조

○「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 시행령」제2조

○「대중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」제34조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 건축허가 신청서, 민원서류 보완 요구 및 회신, 건축불허가 통보서 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 피청구인은 2009. 5. 13. ○○에게 ‘인근 ○○전통시장 상인회에서 대형마트의 입점을 반대하는 민원사항이 있어 알려드리니 본 민원사항이 원만히 협의될 수 있도록 적극 협조하여 주기 바란다.’는 내용으로 민원진정사항을 통보하였다.

(나) 부산광역시장은 2009. 8. 14. ○○에게 ‘중소기업인 김○○ 등 25명이 ○○창고 부지의 ◇◇ 개점에 대하여 해당지역 업체인 소상공인 업체의 악영향 등을 이유로 신청한 사업조정이 중소기업중앙회에 신청(2009. 8. 5)되었음을 알려드리며, 이에 따라 사업조정이 원만히 이루어질 수 있도록 하기 위해「대중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」제34조에 따라 사업조정심의회의 심의를 거칠 때까지 사업의 개시를 일시 정지할 것을 권고한다.’는 내용으로 사업조정 신청서 접수사항을 통보하였다.

(다) 청구인은 2009. 8. 21. 피청구인에게 사건토지에 건축허가를 신청하기 위하여 사전절차인 건축심의위원회 미관심의를 신청하였고, 피청구인은 2009. 9. 16. 청구인에게 ‘건축허가신청지역과 인접해 있는 재래시장 상인들이 민원을 제기하고 있고, SSM 사업조정절차가 진행 중에 있어 그 결과를 지켜본 후 심의회를 개최하겠다.’는 내용으로 미관심의 유보 통보를 하였으며, 2009. 12. 29. 청구인에게 ‘전면 도로 쪽 작업장 부분에 대하여 미관상 보완요망’이라는 내용으로 미관심의위원회 조건부 승인을 하였다.

(라) 청구인은 2010. 1. 5. 피청구인에게 사건토지에 지상 2층 규모의 판매시설을 건축하기 위하여 이 사건 신청을 하였고, 피청구인은 2010. 1. 5. 부산광역시장에게 ‘2009. 12. 28. 2009년 제4차 부산광역시 SSM 사전조정협의회 개최 시 「○○동 ◇◇ 사업조정(안)」에 대하여 중소기업청에 통보할 부산광역시 최종(안)을 2010. 1. 8.까지 알려주기 바란다.’는 내용으로 건축허가 신청에 따른 의견협의를 하였다.

(마) 부산광역시장은 2010. 1. 8. 피청구인에게 ‘우리 시에서 중기청 사업조정심의회에 상정할 「○○동 ◇◇사업조정(안)」내용은 ①사업의 개시시기를 2년 연기, ②사업개시 후 1차 식품(야채, 과일, 정육, 수산) 중 1개 품목 판매 금지가 해당된다.’는 내용으로 사업조정안을 통보하였다.

(바) 피청구인은 2010. 1. 11. 청구인에게 ‘건축허가 신청과 관련하여 2010. 1. 11. ○○시장전통상인회로부터 집단민원(진정서)이 제출되었으므로 최종적으로 상호 협의회를 개최하고 그 결과를 2010. 1. 19.까지 제출하여 주기 바란다.’는 내용으로 민원서류 보완요구를 하였다.

(사) 청구인은 2010. 1. 19. 피청구인에게 ‘2010. 1. 15. 오후 1시에서 2시 30분까지 시장 상인회 회장, 총무 및 원로상인 2인과 협의하고 본 민원인 측에서 ①점포영업시간을 10시까지로 단축, ②지역민의 편의를 위하여 준비된 배달차량을 취소, ③과다한 경품행사, 판촉활동 등 자제, ④주차장을 전면 개방, ⑤지역 내 주민의 정규인력 고용 촉진, ⑥지역사회 이익 환원, ⑦주변 환경 개발 및 발전을 위한 적극 참여 등을 요구하였으나, 합의점을 찾을 수 없어 후일 재논의 하기로 하였으며, 2010. 1. 18. 오후 3시에서 4시까지 재래시장과 협의하여 재래시장 측의 입장을 전달받은 결과 재래시장 내부의 의견도 통일되지 않았고, 일부의견도 신청인 입장과 의견차가 많아 더 이상의 협의가 불가한 상황이다.’는 내용으로 보완완료 보고서를 제출하였다.

(아) 피청구인은 2010. 1. 19. 청구인에게 ‘「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」이 2006. 4. 28. 제정(2006. 10. 29)되었고, 부산광역시 및 우리 구에서도 재래시장 활성화를 위해 국·시비와 상인 자부담을 통해 시설개선 등 노력을 하고 있으며, ○○중앙회의 ○○동 SSM 진출에 따른 소상공인 실태조사 결과 상기 장소에 판매시설이 개설될 경우 소상공인 위주의 재래시장, 외국인전용상가, ○○타운, 슈퍼마켓, 잡화점 등이 영업 중인 골목상권이 피폐하게 될 것으로 예상되며, 부산시의 사업조정협의회 최종안도 사업의 개시시기를 2년 연기하는 것으로 결정하였는바, 이 모든 것을 종합적으로 검토하여 건축불허가 처분한다.’는 내용으로 이 사건 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「건축법」제11조제1항에서 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 하며, 같은 조 제5항에서 “제1항의 규정에 의한 건축허가를 받는 경우에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조의 규정에 의한 개발행위허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 본다고 규정하고 있고, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조제1항에서 개발행위의 허가기준으로 “4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경 또는 경관과 조화를 이룰 것”이라고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제56조제1항 [별표 1의2]의 1. 분야별 검토사항, 마. 기반시설 (1)에 주변의 교통소통에 지장을 초래하지 아니할 것이라고 규정되어 있으며, 「건축법 시행령」제3조의4 [별표 1]의 용도별 건축물의 종류에서 판매시설인 소매시장(「유통산업발전법」제2조제3호에 따른 대규모 점포, 그 밖에 이와 비슷한 것을 말하며, 그 안에 있는 근린생활시설을 포함한다)에 해당되며,「주차장법 시행령」제6조 및 「부산광역시 주차장 설치 및 관리 조례」제15조 [별표 8]에서 판매시설은 시설면적 200㎡당 1대의 부설주차장을 설치하도록 규정되어 있는바,

피청구인은 사건토지에 판매시설의 건축허가는 인근에 위치한 전통시장의 매출감소 등 침체현상으로 서민경제의 어려움이 예상되고 이는 「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」에 따른 재래시장 활성화 정책에 상반된다며 이 사건 처분을 하였으나, 「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」은 재래시장과 상점가의 시설 및 경영현대화와 시장정비를 촉진하여 지역상권의 활성화와 유통산업의 균형 있는 성장을 도모함을 목적으로 하는 지원법이라 할 것이므로 이를 근거로 행위 규제를 하는 것은 위법·부당하다 할 것이다. 따라서 청구인이 사건토지에 판매시설 건축을 위하여 이 사건 신청에 관련법을 위반한 사항은 없다 할 것이므로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 재량권을 남용한 위법·부당한 처분이라 할 것이다.