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피청구인이 2010. 2. 1. 청구인에 대하여 한 지목변경불가처분은 이를 취소한다.

○ 「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률」제67호

○ 구「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행령」(시행 2009. 12. 14. 대통령령 제21881호, 2009. 12. 14제정) 제58조, 제59조, 제67조

○「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제12조,

○ 구「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(시행 2003. 1. 1. 법률 제6655호, 2002. 2. 4. 타법개정 이전의 것) 부칙 제4조

○ 구「도시계획법」(시행 1973. 1. 31. 법률 제2435호, 1972. 12. 30. 일부개정 이전의 것)제21조,

○ 구「도시계획법」(시행 2003. 1. 1. 법률 제6655호, 2002. 2. 4 타법폐지 이전의 것) 부칙 제4조

○ 구「산지관리법」(시행 2005. 2. 10. 법률 제7167호, 2004. 2. 9. 타법개정 이전의 것) 제12조, 부칙 제3조

○ 구「산림법」(시행 2003. 1. 1. 법률 제6656호, 2002. 3. 4 타법개정 이전의 것) 제18조

○ 구「수도법」(시행 1964. 5. 2. 법률 제1634호, 1964. 5. 2. 일부개정 이전의 것) 부칙 제3호

○ 구「수도법 시행령」(시행 1964. 3. 11. 대통령령 제1698호, 1964. 3. 11. 일부개정 이전의 것) 제3조에서 제5조까지

○「수도법 시행령」제13조

1. 사건개요

청구인은 2007. 3. 26. 부산광역시 ○○구 ○○동 산48-6(임야 1,015㎡), 산48-7(임야 3,484㎡), 산48-8(임야 767㎡), 산48-10(임야 31,289㎡) 등 4필지의 토지(이하 “이 사건 토지”라 한다)를 “임야”에서 “목장용지”로 지목변경 신청하였으나 피청구인이 사실 현황의 불일치 및 관련법의 저촉으로 지목변경 불가 처분을 하자 2007. 5. 28. 청구인이 부산지방법원에 행정소송을 제기하여 2008. 5. 1. 원고 패소 판결을 받았으나, 2010. 1. 25. 다시 피청구인에게 이 사건 토지의 지목을 “임야”에서 “전”으로 변경하여 달라는 지목변경신청을 하였고, 2010. 2. 1. 피청구인은 현재 토지이용 현황은 임의로 형질변경 된 사항으로 ○○양묘장(가로수 전용), 비닐하우스 및 창고시설로 사용되고 있으므로 “임야”에서 “전”으로 지목변경 불가 처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 피청구인은 이 사건 처분에서 “○○양묘장(가로수전용), 비닐하우스 및 창고시설로 사용되고 있으므로”라 하여 이 사건 토지의 활용을 스스로 인정하면서도 그것을 임의로 형질변경 하였다고 본 것은 사실증명원을 인정치 않은 잘못이 있으며, 이 사건 토지의 이용은 「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행령」제58조제1호에 따라 “물을 상시적으로 이용하지 않고 곡물, 원예작물(과수류는 제외한다)·약초·뽕나무·닥나무·묘목·관상수 등의 식물을 주로 재배하는 토지와 식용으로 죽순을 재배하는 토지”는 "전"으로 보는 규정에 따라 신청한 토지도 지목의 구분상으로는 전(田)이 명확하며, 이 사건 토지 위에 비닐하우스, 창고시설이 있다하여도 이는 같은 법 시행령 제59조제1항제2호의 규정에 의하여 주된 용도인 전으로 지목 설정을 하지 않아 「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률」을 위반한 것이다.

나. 피청구인은 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제12조를 적용하여 행위허가를 받아야 할 것으로 보고 있으나, 개발제한구역은 위 개간사업이 완료된 이후인 1971년 「도시계획법」2002. 2. 4.폐지) 제21조에 의거 지정되었으며, 현재의 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」은 2000년에 제정되었는데, 그 법을 소급 적용한 위법이 있으며, 설사 그렇게 위법하게 적용 할 때에는 반드시 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」부칙<6241호, 2000. 1. 28>제4조제1항에 의한 “이 법 시행 당시 도시계획법 제21조의 규정에 의하여 지정된 개발제한구역과 관련하여 종전의 도시계획법에 의한 처분·절차 기타의 행위는 이 법에 저촉되지 아니하는 한 이 법에 의하여 행하여진 것으로 본다.”라고 규정하고 있음에도 그 본 조항은 적용하면서도 부칙을 적용하지 아니하여 행위허가를 받도록 판단하여 규제한 것은 당연히 위법이라 할 수 있고,

다. 피청구인은 「산지관리법」제12조제2항을 적용하여 산지전용 절차를 거쳐야 한다고 하지만, 이 법도 역시 개간사업을 마친 이후인 2002년에 제정(법률 제6841호, 시행2003. 10. 1)되었음에도 소급적용하였으며, 또한 그러한 착오를 범하더라도 그 당시 부칙 제3조에서 “이 법 시행 당시 다음 각 호의 1에 해당하는 허가·협의 등이 신청된 것에 대하여는 종전의 「산림법」제18조제1항 및 제2항(2002. 12. 30. 삭제)의 규정에 의한 보전임지의 전용허가”가 포함되고 있었으므로 그러한 법이 시행되기 이전에 개간사업을 완료한 문서인 사실증명원을 첨부하였음에도 그 당시 없던 법률을 소급적용한 것은 물론 위법이고, 또 적용할 때에는 부칙도 동시에 적용하지 않고 사실상 행정행위가 이미 행하여진 사항(인, 허가 등)을 청구인에게 또 다시 전용 절차를 거치도록 규제하는 것은 위법이라 볼 수 있다.

라. 「수도법 시행령」제13조제1항제5호에 의한 상수도보호구역에서의 행위 허가기준에 의한 형질변경행위허가를 받아야 한다고 하지만, 「수도법」은 개간사업 시행기간 중인 1961. 12. 31. 제정되고 같은 법 시행령 제3조에서 제5조까지는 1962. 3. 10. 상수원 보호구역의 지정·금지행위·행위의 제한 등으로 시행되면서 같은 법 부칙 제3조에는 “본법 시행 전 종전의 법령의 규정에 의하여 행한 처분 기타의 절차는 이를 본법에 의하여 행한 것으로 본다.”는 경과 조치가 있었던 점 등으로, 당시의 개간사업은 그러한 적법절차에 의한 행정처분이 있었던 것으로 보는데, 이는 누구도 다툴 수 없는 구속력, 공정력, 강제력, 불가쟁력, 불가변력의 효력을 피청구인이 부인하면서까지 재차 규제하는 것은 법을 바르게 집행하지 않아 위법이라고 본다.

마. 피청구인은 지목변경신청이 「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행령」제67조제1항에 적합하지 않다고 하지만, 이 사건 토지는 개간사업이 완료되었으므로 같은 조 제1항제1호에 적합하고 또한 제1항제2호의 “토지나 건축물의 용도가 변경된 경우”에도 해당되어 별도의 절차가 필요 없이 당연히 지목변경을 하여야 함에도 행정편의주의식 불가 처분한 것은 위법이라 할 것이다.

바. 처분된 토지들은 각각 분할로 인하여 현재에 이르고 있으며, 개간사업이 완료된 토지에 포함되었음은 임야대장 등본으로 확인되고, 개간사업 당시의 행정기관인 ○○군 ○○면장이 1973. 7. 9. 발행한 사실증명원으로 확인되었으며, 이러한 사실증명은 “진정 성립이 추정되는 공문서는 진실에 반한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 증명력을 쉽게 배척할 수 없다고 할 것이고...”(대법원 2001다76768, 선고, 2002.2.22.) 라는 대법원 판례도 불구하고 피청구인은 증명력이 있는 공문서를 믿지 않고 임의로 형질을 변경하였다고 반려 처분한 것은 자의적 판단으로 심히 부당하다고 본다. 또 이와 같이 개간사업을 완료한 토지인 ○○시 ○○면 ○○리 산157-16은 田으로 지목변경처리 된 행정선례가 있었음에도 관할이 다르다고 하여 이 법을 달리 집행하였으니 비교 하건대 청구인에게는 재산권행사에 따른 불편, 불이익을 초래하므로 형평성에 맞지 않아 부당하다.

사. 결론적으로 피청구인이 관련법에 규제 받는 토지로 보고 적용하는 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제12조의 행위허가, 「산지관리법」제12조제2항의 행위제한 규정은 개간사업이 완료된 이후인 1971년과 2002년에 각각 제정되었는데 신법을 소급적용하는 것은 법률 불소급의 원칙을 위반하면서까지 이중 과잉 규제함은 위법이고, 「수도법 시행령」제13조(상수원보호구역에서의 행위허가기준)도 개간사업이 완료되어 행정처분이 끝나서 유효성이 있는데도 재차 규제하는 것은 행정행위의 구속력, 공정력, 존속력(불가쟁력, 불가변력), 강제력을 부인하는 결과이니 위법 부당하며, 설사 아전인수 격으로 위에 적시한 법률들을 무리하게 적용하더라도 청구인이 위에서 위법하다고 주장하는 바와 같이 각각 법률의 입법 목적에 따라 신법으로 인한 혼란을 막기 위하여 두고 있는 경과조치에 관한 부칙 적용을 하였다면 그런 위법한 처분을 할 수 없을 것이고, 또 피청구인은 「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행령」제67조제1항에 의한 지목변경이 적합할 경우가 아니라고 처분사유를 제시하나, 반세기 전에 정부시책에 따라 형질 변경된 사실을 볼 때 오히려 같은 법 시행령 제1항제1호, 제2호에서 정하고 있는 “준공되거나 용도가 변경된 경우”에 해당하여 지목변경 되어야 할 것이므로 불가처분은 마땅히 취소되어야 할 것이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 2007. 3. 26. 지목변경(임야→목장용지) 신청 건은 본 심판청구와는 무관하다고 주장하나 당시 지목변경 신청 건은 현재 목장용지로 사용하지 않고 있어 지목변경 신청 반려되어, 청구인은 이에 불복 지목변경신청서 반려처분 취소 소송을 제기, 당시 판결내용은 1995년 5월경 이후에도 계속하여 목장용지로 이용되었다고 인정하기 부족하고 실제 이용현황이 목장용지로 변경된 경우에 해당한다고 보기 어려워 원고 주장이 기각되었고, 이에 청구인은 임야에서 목장용지로 지목변경이 되지 않자 일부 토지 이용 현황이 전으로 사용되고 있다고 주장하며 “전”으로라도 지목변경 하고자 신청한 내용으로 1995년 5월 이후에는 임의로 형질변경 하여 ○○양묘장, 비닐하우스, 창고시설로 사용하고 있는 토지에 대하여는 지목변경 불가함이 타당하다고 판단된다.

나. 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 부칙 제4조(행위제한 등에 관한 경과조치), 「산지관리법」 부칙 제3조(허가 등의 신청에 관한 경과조치), 「수도법」 부칙 제3조 등 본법 시행 전 종전의 법령의 규정에 의하여 행한 처분 기타의 행위는 이 법에 저촉되지 아니하는 한 이 법에 의하여 행하여 진 것으로 본다.는 규정에 근거하여 당시의 개간사업은 사실증명원이 적법한 절차에 의한 행정처분이었다고 주장하나, 각각의 법에 따른 부칙의 내용은 종전의 규정에 의한 처분 절차 기타의 행위는 이법의 규정에 저촉되지 아니하는 한 이라고 되어 있으므로 2000. 1. 28. 도시계획법 개정 당시 제46조의 규정에 개발행위허가라는 규정이 있음에도 불구하고 임의로 형질변경한 것을 사실증명원만으로 행정절차를 득하였다는 주장은 이유가 없다.

다. 지목변경 신청이 개간완료 되었으므로 「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행령」 제67조제1항제1호의 규정에 적합하고 같은 법 시행령 제67조제1항제2호의 토지나 건축물의 용도가 변경된 경우에 모두 해당되므로 당연히 지목변경 하여야 한다고 주장하나, 1962. 1. 20. 제정된 「도시계획법」 제13조(토지 등의 보전)의 규정을 보면 토지의 형질을 변경하는 행위를 하고자 할 경우 미리 구역을 관할하는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 하고, 청구인은 사실확인서 만으로 개간사업이 완료되었다는 것을 인정하여 달라는 것은 이유가 없으며, 또한 이 사건 토지를 임의로 형질변경하여 ○○양묘장, 비닐하우스 및 창고시설로 사용하고 있으므로 이는 관계법령에 따른 적법한 절차에 의한 토지의 형질변경 등의 공사가 준공된 경우로 볼 수 없다.

라. 개간사업 당시의 행정기관인 ○○군 ○○면장이 1973. 7. 9. 발행한 사실증명원 이라는 증명력이 있는 공문서를 믿지 않는다고 주장하나, 이 사건 토지와 같이 개간사업을 완료한 토지인 ○○시 ○○면 ○○리 산157-16이 전으로 지목변경 된 행정선례가 있음을 주장하나, 당시의 사실증명원의 내용을 살펴보면 1961년 시행한 개간사업을 귀농정착민인 이○○ 및 이◎◎가 국가시책에 의하여 시행되었음을 증명하여 달라는 내용으로 당시 개간사업을 하고자 할 경우 미리 구역을 관할하는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 하나 청구인은 사실확인서 만으로 개간사업이 완료되었다는 것을 인정하여 달라는 것은 이유가 없으며, 지목변경하고자 할 경우 「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행규칙」 제84조제1항의 규정에 관계법령에 따라 토지의 형질변경 등의 공사가 준공되었음을 증명하는 서류의 사본이 있어야 지목변경이 가능하므로 사실증명원은 관계법령에 의한 준공서류로 볼 수 없다. 또한 개간사업을 완료한 토지인 ○○시 ○○면 ○○리 산157-16이 전으로 지목변경 된 행정선례가 있음을 주장하나, 2009. 1. 7. 지목변경된 ○○시 ○○면 ○○리 산157-16은 1969년 건축물 사용승인에 따른 등록전환(임야⇒대)이며, 산157-29번지 6,151㎡에 대하여는 목장용지를 무단으로 형질변경한 것에 대하여 1962.1.20. 제정된 「도시계획법」 제13조(토지 등의 보전)의 규정에 토지의 형질을 변경하는 행위를 하고자 할 경우 미리 구역을 관할하는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다고 규정된 사항을 간과한 지목변경 허가사항이라고 판단되며, 산157-28 임야 10,405㎡를 목장용지로 지목변경 허가한 것은 당초의 초지조성사업과 토지사용이 동일하며 현재 사용현황도 목장용지로 사용하므로 당연히 허가되어야 하지만 위에서 언급한 「도시계획법」제13조에 토지형질을 변경할 경우 시장 또는 군수의 허가를 받아야 하는 규정을 위반하여 목장용지에서 전으로 무단 형질변경하였다 하여 지목변경을 불허가한 적법한 처분이므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

4. 이 사건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○ 「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률」제67호

○ 구「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행령」(시행 2009. 12. 14. 대통령령 제21881호, 2009. 12. 14제정) 제58조, 제59조, 제67조

○「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제12조,

○ 구「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(시행 2003. 1. 1. 법률 제6655호, 2002. 2. 4. 타법개정 이전의 것) 부칙 제4조

○ 구「도시계획법」(시행 1973. 1. 31. 법률 제2435호, 1972. 12. 30. 일부개정 이전의 것)제21조,

○ 구「도시계획법」(시행 2003. 1. 1. 법률 제6655호, 2002. 2. 4 타법폐지 이전의 것) 부칙 제4조

○ 구「산지관리법」(시행 2005. 2. 10. 법률 제7167호, 2004. 2. 9. 타법개정 이전의 것) 제12조, 부칙 제3조

○ 구「산림법」(시행 2003. 1. 1. 법률 제6656호, 2002. 3. 4 타법개정 이전의 것) 제18조

○ 구「수도법」(시행 1964. 5. 2. 법률 제1634호, 1964. 5. 2. 일부개정 이전의 것) 부칙 제3호

○ 구「수도법 시행령」(시행 1964. 3. 11. 대통령령 제1698호, 1964. 3. 11. 일부개정 이전의 것) 제3조에서 제5조까지

○「수도법 시행령」제13조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 추가 보충자료 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 1999. 7. 29. 부산광역시 ○○구 ○○동 산 48-6번지 등 4필지 36,555㎡에 대하여 증여를 받아 소유하고 있다.

(나) 청구인은 2007. 3. 26. 이 사건 토지를 임야에서 목장용지로 변경하는 지목변경신청을 하였으나 2007. 3. 30. 피청구인은 ‘현재 목장용지로 이용되고 있지 않으며, 「수도법」제5조 및 같은 법 시행령 제8조, 「지적법 시행령」제16조 규정에 의거 지목변경이 불가’하다는 처분을 하자 2007. 5. 28. 청구인은 이 처분에 대하여 부산지방법원에 행정소송을 제기하여 2008. 5. 1. 기각 판결을 선고 받았다.

(다) 청구인은 2010. 1. 25. 이 사건토지에 대하여 “임야”에서 “전”으로 지목변경을 신청하였고 피청구인은 2010. 2. 1. ‘당해 토지는 관련법에 의거 규제 받는 토지로서 전으로 지목변경 하고자 할 경우 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제12조, 「산지관리법」제12조제2항, 「수도법 시행령」 제13조제1항제5호 및 「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행령」제67조제1항의 규정에 적합할 경우에 지목변경이 가능함'을 알리며 임의로 형질변경 하였다 하여 이 사건 처분을 하였다.

(2) 살피건대

(가) 청구인이 주장하는 2007. 3. 26. 임야에서 목장용지로 지목변경 신청한 것은 본 심판 청구와 무관하다는 주장에 대하여 살펴보면,

청구인이 임야에서 목장용지로 지목변경 시 피청구인이 불허가한 사유를 보면 이 사건 토지가 신청당시 목장용지로 사용되고 있지 않고 「수도법」제5조 및 구 「지적법 시행령」제16조의 규정에 적합하지 않아 불가 처분한 것으로써 이에 대하여는 청구인이 지목변경신청서반려처분취소청구소송을 통하여 그 적법 여부를 확인 받은 사실이 인정되고, 이에 대하여 청구인이 다시 전으로 지목변경을 신청한 것은 본 심판 청구에서는 별론으로 다루어야 할 것이다.

(나) 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」부칙 제4조, 「산지관리법」부칙 제3조, 「수도법」부칙 제3조 등에서 본법 시행 전 종전의 법령의 규정에 의하여 행한 처분 기타의 행위는 이 법에서 저촉되지 아니하는 한 이 법에 의하여 행하여진 것으로 본다는 규정을 주장하면서 당시의 개간사업은 사실증명원이 적법한 절차에 의한 행정처분이라는 주장에 대하여 살펴보면,

산지개발 당시에는 목장용지로 초지를 조성하였다는 사실은 사실증명원 등을 통해서 잘 나타난 사항이라 할 것이어서 사실증명원만으로 적법한 개발행위라는 사실을 인정해 달라는 청구인의 청구는 이유 있다 할 것이다. 다만, 당시에 초지로 조성한 사항을 입증할 뿐이며, 적법하게 목장용지로 사용하지 않고 현재 전으로 형질 변경하여 사용하는 사항에 대한 적법한 청구절차라 할 수 없어서 청구인의 청구는 이유 없다 할 것이다.

(다) 지목변경 신청이 개간사업이 완료되었으므로 「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행령」제67조제1항의 규정에 적합하다고 주장하는 것에 대하여 살펴본다.

1962. 1. 20 제정된 「도시계획법」제13조의 규정에는 ‘토지의 형질을 변경하고자 할 경우 미리 구역을 관할하는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다’라고 규정되어 있어 청구인이 1995년 이후 목장용지에서 전으로 무단형질 변경한 사항을 인정할 수 있으므로 청구인의 이 청구 역시 이유 없다 할 것이다.

(라) 개간사업 당시의 행정기관인 ○○군 ○○면장이 1973. 7. 9. 발행한 사실증명원의 증명력을 인정하지 않는다는 사실과, ○○시의 경우 임야를 대지로, 임야를 목장용지로, 임야를 전으로 각각 지목 변경된 행정선례가 있다는 주장에 대하여 살펴보면,

사실증명원의 증명력에 대하여는 (나)항에서 살펴본바와 같고, ○○시에서 경남 ○○시 ○○면 ○○리 산157-16번지 임야 209㎡를 “대”로 지목변경 허가한 사항은 건축물 사용승인에 따른 적법한 것이라 판단되고, 같은 리 산 157-28번지 임야 10,405㎡를 목장용지로 변경한 것은 당초에 목장용지로 개간된 사항을 들어 지목변경허가 하였으며, 같은 리 산 157-29번지 6,138㎡를 전으로 허가한 사항에 대하여는 현황이 전이면 무단형질변경에 대한 검토가 부족한 상태에서 지목변경을 허가한 것으로 판단된다. 그러므로 부적법한 행정선례를 따라서 지목변경 허가하라는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이고, 항측사진 등 참고자료를 살펴보면 1995년 이전은 목장용지로 사용하다가 1995년 이후 본격적으로 전으로 형질변경이 이루어진 것으로 판단되므로 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제12조의 규정에 의하여 청구인이 이 사건 처분을 한 것에 위법·부당함은 없다 할 것이다.