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피청구인이 2011. 3. 23. 청구인에 대하여 한 건축불허가 처분은 이를 취소한다.

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조, 제58조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조 [별표 1의2]

○「부산광역시 도시계획 조례」제22조

1. 사건개요

청구인은 2011. 1. 25. 부산광역시 ○구 ○○동 281-101외 1필지, 잡종지, 자연녹지지역·제2종일반주거지역(이하 “사건토지”라 한다)에 기존 골프연습장을 증축할 목적으로 피청구인에게 개발행위허가를 포함한 건축허가(증축 및 용도변경)를 신청(대지면적 9,633㎡, 건축면적 641.3㎡, 연면적 1,963.86㎡, 철근콘크리트조, 지하 1층 지상 4층 1개동, 운동시설)하였으나 2011. 2. 23. 청구인의 원에 의하여 취하되었고, 청구인이 2011. 3. 10. 위 신청내용과 대지면적만 다른(대지면적 3,243㎡) 건축허가를 다시 신청하여 피청구인이 관련부서 협의결과 2011. 3. 21. 위 신청지는 개발행위(형질변경)시 자연환경 훼손, 재해발생위험, 환경오염 및 소음피해 등의 우려가 있고, 또한 도심속 경관이 수려한 황령산의 특성을 고려할 때 현 상태대로 보전할 필요가 있어 개발행위 불가하다는 회신을 받아 2011. 3. 23. 청구인에 대하여 같은 사유로 건축불허가처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 건축허가권자는 건축허가신청이 「건축법」,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 한다) 등 관계법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 관계법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수 없다고 할 것이나, 피청구인은 운동시설(골프연습장)「개발행위(형질변경)시 자연환경 훼손, 재해발생위험, 환경오염 및 소음피해 등의 우려가 있고, 또한 도심 속 경관이 수려한 황령산의 특성을 고려할 때 현 상태로 보전할 필요가 있다.」는 사유로 이 사건 처분을 하였는바, 동 처분은 아래와 같은 사유로 위법 부당하다.

나. 국토계획법 제56조, 제58조 및 제63조에는 도시계획의 내용에 배치되지 않거나 도시계획사업의 시행에 지장이 없을 경우 개발행위허가를 하여야 하며, 구체적으로 법령에서 정하는 기준에 적법하지 아니한 경우에만 불허가의 대상이 된다고 하고 있으나, 사건토지는 도시계획 내용에 배치되지 않고 도시계획사업 시행에도 지장이 없는 경우에 해당된다.

다. 사건토지는 1991년 8월 골프연습장으로 조성되어 20년간 운영되고 있으며, 시설은 노후화되고 주차장은 현행 주차장법 기준에 미달되어 체육시설로서의 기능이 미흡한 실정인바, 이 사건 건축허가(증축) 신청은 자연을 훼손하여 새로운 골프연습장을 조성하는 난개발이 아니라 기존에 운영 중인 골프연습장을 최소한의 증축으로 친환경적으로 재정비하는 것이 목적이다. 또한 본 건의 개발행위 대상부지는 현재 이용하고 있는 주차장과 연습장의 페어웨이로써 연습장이 조성될 당시부터 인공적으로 개발 조성된 부분에서 이루어지며, 일부 건축물이 증축되는 곳도 수목이 적으며 석축으로 안정화 되어 있음을 확인할 수 있다. 따라서 자연환경 훼손이라는 이유로 이 사건 처분하는 것은 단순히 자연녹지지역의 개발행위가 불가하다는 억지적 해석이다.

라. 본 개발행위는 1991년 조성된 경사면과 석축을 보완하여 재해발생위험을 경감시키기 위한 조치이다. 이를 위해 법적기준에 적합한 토목설계를 통해서 보강토 옹벽과 자연석 쌓기 등으로 재해발생 대비를 하였으며 이에 근거하여 철저한 시공을 할 예정이다. 또한 기존 건축물, 연습장 경계의 그물, 울타리, 철봉 등이 노후되어 주변경관을 해치고 야간에 조명이 없어 범죄나 사고발생 위험이 있으나 이번 개발행위를 통해서 그 위험을 경감시킬 예정이다.

마. 소음문제는 ‘주변 주거지역 생활소음 영향평가’의 사례로 알 수 있듯이 현재 수준으로 유지될 것으로 사료된다. 또한 소음 저감대책으로 소음차단에 강한 재료와 구조물, 차음 차폐 조경, 인근 아파트와 접한 부분(4층)에는 타석을 설치하지 않는 등의 조치를 하였고 증축부분에 일부 식재되어 있던 수목을 이식하여 환경개선과 소음피해를 방지하도록 하였다. 또한 연습장 타석의 후면부를 근린생활시설로 활용하여 인근 아파트로의 소음을 사전에 차단하는 구조로 설계하였으며 공사 후는 기존의 타석부보다 아파트와의 이격거리가 증가하여 소음에는 더욱 유리한 구조가 된다. 즉 기존의 상태로 운영하는 것보다 소음과 환경오염이 저감되는 효과가 있다.

바. 현재 지역 생활체육인과 특기생 발굴을 위한 지역 연고의 체육시설 근거지가 필요하다는 지역주민들의 요구와 생활수준 향상으로 건강, 레저에 관심이 높아지고 있는 사회적 추세로 볼 때, 이 사건 골프연습장 증축은 주변 주민들도 바라고 있는 것이 현실이다. 또한 골프연습장은 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」제6조에서 정한 국민이 거주지와 가까운 곳에서 쉽게 이용할 수 있는 생활체육시설로서 이 사건 시설이 증축될 경우 주변환경 개선과 조화를 이루고 지역의 균형발전에도 기여할 것이다.

사. 위와 같이 이 사건 처분은 국토계획법 등 관계법규에서 구체적으로 제한하는 사유 이외의 추상적인 사유를 내세운 것일 뿐만 아니라, 객관적이고 구체적인 근거 없이 지극히 주관적이고 자의적인 것으로 재량권을 남용 또는 일탈한 위법한 처분이며, 헌법에서 보장하고 있는 개인의 재산권을 침해하는 행위이다.

<보충서면>

가. 이 사건 개발행위로 새로이 황령산의 자연경관을 훼손하거나 재해발생의 위험을 초래할 가능성은 전무하다. 청구인이 증축하려는 공간은 나무가 없는 공터이고 주차장 부지도 나무가 없는 지점이며, 그 외 설비는 종전 설비를 그대로 유지하므로 산림훼손이나 경관훼손이 전혀 발생될 여지가 없다. 인근에 ○○○○아파트, ○○아파트가 있지만 현재 이 사건 골프연습장의 소음 관련 민원은 없으며, 새로이 증축하려는 건물부분은 현재의 골프연습장보다 위 아파트에서 더 멀리 떨어진 곳에 위치하고 있다.

나. 피청구인이 사례로 들고 있는 개발행위허가 불가처분 사례 2건은 각각 황령산 자락에 건설폐기물 임시보관장소의 설치허가를 구하는 사건과 택시회사의 차고지를 조성하겠다는 사건인바 모두 이 사건과 사안을 달리하는 것이므로 비교사례로는 적절하지 않다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 도시계획시설사업, 도시개발사업, 정비사업과 같은 도시계획사업에 의하지 아니하는 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질 변경 등에 해당하는 행위는 허가를 받아야 하는 사항이며,

나. 국토계획법 제56조제1항제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경 허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이고(대법원 2004두6181), 개발행위허가의 성격은 자유재량 행위로서 개발행위 허가권자는 대통령령이 정하는 바에 따라 당해 개발행위에 따른 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보·위해방지·환경오염방지·경관·조경 등에 관한 조치를 할 것을 조건으로 개발행위를 할 수 있다고 임의규정으로 두어 개발계획에 수용 여부를 허가권자의 재량에 맡기고 있다고 할 것이므로, 관계법령에 의해 검토·불허가 처분한 것은 자연환경 훼손, 재해발생위험, 환경오염 및 소음피해 등의 우려가 있어 개발보다는 보존 및 공익을 위한 처분으로서 청구인의 주장은 부당하다 할 것이다.

다. 청구인이 개발행위(토지형질변경)를 하고자 하는 부분은 골프연습장의 페어웨이 및 수목이 서식하고 있는 부지로 현재 기 조성된 부지가 아니며, 골프연습장 부지로 이용되고 있고 수목의 훼손이 적다고 하여 황령산 자락 상당 부분을 절취하여 골프연습장 증축행위를 허가한다면, 이러한 개발 논리로 황령산 일원은 서서히 훼손되어질 것이며 난개발과 자연생태계파괴 및 재해발생위험을 막지 못할 것이다.

라. 골프연습장 증축을 위하여 황령산 자락 상당부분을 절토하여 L=약107m, H=1~7m의 옹벽을 설치하고 건축물의 증축 및 주차장을 조성하는 것으로 계획되어 있는데 이것이 자연환경을 포함한 주변경관과의 조화를 이루는 친환경적인 재정비라 할 수 없을 뿐만 아니라 자연환경훼손 및 생태계 파괴로 환경오염과 재해발생 위험이 예상되는 바이다.

마. 또한, 현재 골프연습장으로 이용되고 있는 부지에서 재해발생위험을 경감시키고 노후화된 건축물과 시설물을 정비하여 주변경관 저해를 방지하는 것과 야간에 조명이 없어 범죄나 사고발생 위험이 있다면 이를 정비하고 예방하는 것이 청구인의 당연한 의무인데 이것을 개발행위와 연관시키는 것은 청구인의 억지 주장이며, 개발행위허가와 상관없이 상기의 조치 및 예방은 이루어져야 할 것이다.

바. 사건토지는 인근에 공원이 인접해 있고 자연녹지지역 및 황령산 자락으로 황령산은 도심속 숲으로 자연경관은 물론 시민들에게 신선한 공기를 공급하는 청량제 구실을 하고 있고, 황령산 일대에 대한 무분별한 개발을 지양하고 자연과 인간이 공존하는 공간으로 보존하기 위해 재해발생위험, 환경오염 우려가 있는 경우 개발행위 불허가를 통하여 황령산 일대를 보호하려는 피청구인의 노력과 의지가 2010. 10. 27. 황령산 일원 개발억제(보존) 대책을 위한 보고서에도 나타나 있으며, 황령산 일원 보존을 위하여 개발행위불허가한 건에 대한 유사 행정심판 청구사건에서 기각 결정된 사례도 있다.

사. 골프연습장의 소음문제는 비단 이 건의 문제만이 아니고 실외 골프장의 타격소음이 이 건 개발행위허가로 인해 경감될 수 있다는 것도 청구인의 생각일 뿐이며, 바로 인접하여 있는 아파트 주민들에게 골프연습장의 소음 피해가 예상되고 국내에서도 골프장의 타격소음으로 인해 배상판결이 난 경우도 있다.

아. 그리고 지역주민들의 생활수준향상과 건강, 레저에 대한 관심이 높아지고 있는 것을 고려하더라도 공공복리증진과 지역주민 삶의 질 향상 등 공공의 이익이 사익에 비하여 더 크다면 개발행위에 대한 불허가처분은 당연하다 할 것이다.

자. 또한, 토지의 형질변경행위를 수반하는 개발행위허가 여부는 기속재량행위가 아닌 자유재량행위에 속한다고 할 것이므로, 관계법령은 물론 사건토지의 개발이 주변환 경에 미치는 영향과 지속가능한 도시발전 등을 종합적으로 검토, 자연환경 보존, 재해발생위험 및 환경오염 예방, 소음 피해, 도시환경 저해를 고려하여 청구인의 사익보다 공익을 더 중요시한 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 처분이라 볼 수 없고, 국토계획법 제58조, 같은 법 시행령 제56조 및 「부산광역시 도시계획조례」 제22조에 의거 허가권자가 불허가 처분함이 마땅하므로 청구인의 주장은 모두 이유 없어 마땅히 기각되어야 할 것이다.

4. 이 사건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조, 제58조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조 [별표 1의2]

○「부산광역시 도시계획 조례」제22조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 건축허가 신청서, 실무종합심의회에 대한 회신, 건축불허가 통보서, 현황사진, 황령산일원 개발억제(보존)대책 보고서 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2011. 1. 25. 사건토지에 기존 골프연습장을 증축할 목적으로 피청구인에게 개발행위허가를 포함한 건축허가(증축 및 용도변경)를 신청하였으나 2011. 2. 23. 청구인의 원에 의하여 취하되었고, 2011. 3. 10. 대지면적만 달리하여 건축허가를 다시 신청하였다.

(나) 피청구인의 관련부서 협의결과 2011. 3. 21. 위 신청지는 개발행위(형질변경)시 자연환경 훼손, 재해발생위험, 환경오염 및 소음피해 등의 우려가 있고, 또한 도심속 경관이 수려한 황령산의 특성을 고려할 때 현 상태대로 보전할 필요가 있어 개발행위 불가하다는 회신을 받아 2011. 3. 23. 청구인에 대하여 같은 사유로 이 사건 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 국토계획법 제56조제1항제2호에 의하면 토지의 형질변경을 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 하고, 같은 법 제58조제1항,제3항 및 같은 법 시행령 제56조제1항 [별표 1의2] 개발행위허가기준에서 라. 주변지역과의 관계 “(2) 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것”이라고 규정하여, 「부산광역시 도시계획 조례」 제22조에서는 영 별표 1의2 제1호에 따른 개발행위허가기준으로 “8. 토지의 형질변경 등의 행위로 환경의 오염 또는 위해·붕괴 등 재해발생이 예상되지 아니할 것” 등을 규정하고 있다.

(가) 청구인은 건축허가신청이 「건축법」등 관계법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 관계법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수 없다고 주장하나, 국토계획법 제56조제1항제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 참조), 이 사건 토지의 형질변경행위(개발행위)를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다 할 것인바 그에 관한 행정청의 판단이 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등에 해당하지 아니하면 이를 재량권의 일탈·남용이라고 하여 위법하다고 할 수가 없다.

(나) 청구인은 자연을 훼손하여 새로운 골프연습장을 조성하는 난개발이 아니라 20년간 운영되어 노후화된 기존 골프연습장 시설 및 주차장을 최소한의 증축으로 친환경적으로 재정비하는 것이 목적으로서 이 사건 증축이 허가될 경우 주변환경 개선과 조화를 이루고 지역의 균형발전에 기여할 것임에도 이 사건 처분한 것은 지극히 주관적이고 자의적인 것으로 재량권을 남용 또는 일탈한 위법한 처분이며, 헌법에서 보장하고 있는 개인의 재산권을 침해하는 행위라고 주장하나,

(다) 이 사건 증축을 위해 황령산 자락 일부가 절토됨이 확인되고 그렇다면 추가적인 자연환경의 훼손 등이 예상됨에 무리가 없으며, 피청구인은 기존 황령산일원에 있어 더 이상의 개발행위를 억제하고자 그 정책방향을 정하여 그 일환으로 이 사건 처분을 한 것으로 보이는바, 정책방향이라는 것이 결국은 행정청이 가지고 있는 재량의 범위를 근거 있게 하는 것 중의 하나라는 점에 비추어 보면 이 사건 처분에 사실오인이나 비례·평등의 원칙 위배 등 재량권의 범위를 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수는 없다 할 것이다.