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피청구인이 2011. 9. 8. 청구인에 대하여 한 건축허가사항변경신청 불허가처분과 2011. 10. 14. 건축허가 취소처분은 이를 취소한다.

○「도시 및 주거환경정비법」제2조, 제5조, 제8조

○「도시 및 주거환경정비법 시행령」제13조의4

1. 사건개요

청구인은 2011년 5월 피청구인에게 부산광역시 ○구 ○○동 1130-64번지에 지상6층, 연면적 475.79㎡의 공동주택 및 제2종근린생활시설(이하 “사건건축물”이라 한다) 신축을 위한 문의를 하자 ○○8구역주택재개발정비사업조합설립추진위원회(이하 “추진위원회”라 한다.)의 동의서를 받아오면 가능하다는 회신을 받고 청구인은 2011. 5. 27. 추진위원회의 동의서를 첨부하여 건축허가를 신청하자 피청구인은 2011. 6. 13. 건축허가를 수리하였다. 2011년 8월경 재건축조합의 지역 주민으로부터 청구인이 제출한 동의서가 허위로 작성되었다는 민원을 접수받아 피청구인이 2011. 8. 11. 신축 동의여부를 추진위원회에 확인요청하고, 2011. 8. 16. 추진위원회의 회신을 받아 2011. 8. 17. 청구인에게 동의서를 재 제출하라는 민원서류 보안을 하였으며, 청구인은 2011. 8. 31. 피청구인에게 신축 동의 여부 확인 회신을 하였다. 한편 피청구인은 2011. 8. 31. 추진위원회에 청구인의 건축허가 사항에 대하여 동의 여부를 문의하자 2011. 9. 5 추진위원회에서는 불가하다는 회신을 하자, 피청구인은 2011. 9. 8. 청구인의 건축허가(허가사항 변경)에 대하여 불허가처분(이하 “이 사건 처분①”이라 한다.)을 하고, 2011. 9. 15. 건축허가를 취소하겠다는 청문통지를 하였으며, 2011. 10. 5. 청문을 실시하고 의견을 제출받아 2011. 10. 14.건축허가 취소 처분(이하 “이 사건 처분②”라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 사건건축물은 피청구인이「건축법」제11조에 의하여 건축허가를 해준 사항으로 현재 이미 상당한 건축행위가 이루어진 상태이다.(기존 건물 철거, 자재발주 등). 피청구인은 재개발구역 내 건축행위가 공익적 취지에 반한다하여 건축허가를 취소한다고 판단하였다면 당초부터 건축허가 가능 여부에 대하여 문의를 하였을 때 재개발구역 내에서는 신축 자체가 안 된다고 안내를 했었어야 했다. 그것도 아니라면 건축허가 신청에 대하여 불허가 처분을 하였어야 했다. 이제와서 공익적 취지에 반한다하여 개인의 심각한 금전적 피해와(약 4억원 이상) 정신적 고통에 대하여는 생각하지도 않고 행정소송(심판)으로 해결하라는 말은 참으로 무책임한 행정이다. 허가관청의 건축허가에 따라 건축물을 건축하였는데 이제와서 건축행위를 못하게 하는 것은 일반 상식적으로 사회 통념상 그리고 법 상식에 어긋나는 처사이다. 「건축법」제11조제5항에 따르면 같은 법 제11조제1항에 따른 건축허가를 받으면 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 한다)제56조에 따른 개발행위허가를 허가 받거나 신고한 것으로 본다고 되어 있으며,「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도정법”이라 한다)제5조제1항에서는 정비구역 안에서 건축물의 건축 행위를 하고자 하는 자는 시장·군수의 허가를 받아야 한다고 되어 있고, 같은 법 제5조제6항에서는 같은 조 제1항의 규정에 따라 허가를 받은 경우에는 국토계획법 제56조의 규정에 따라 허가를 받은 것으로 본다고 되어 있다. 그러면 청구인은 「건축법」제11조에 따라 건축허가를 받았으므로 피청구인이 건축허가 취소 사유로 제시한 근거법령인 도정법 제5조는 법 적용에 있어 잘못이라고 판단되며 또한 도정법 제5조의 어디에도 공익적 취지에 반하는 경우 건축허가 취소에 해당된다는 법조문이 없다. 피청구인은 건축법과 국토계획법 제58조에 따른 개발행위허가의 기준 등을 확인하여야 할 의무가 있다고 할 것이고, 해당 규정에서 정하는 기준 등 관계 법령의 요건을 충족하는 경우에는 건축허가를 하여야 할 것이다. 그렇다면 피청구인은 관련법령을 충분히 검토하여 건축허가를 내어 주었을 것인데 이제와서 건축허가 취소 처분함은 관련법령을 위배한 위법한 처분이라고 할 것이다. 또한 도정법 제5조제1항에 따르면 정비구역이 지정·고시된 후에도 시장·군수의 허가를 받아서 건축물의 건축 및 토지 분할 등을 할 수 있고 토지나 건축물의 매각을 제한하는 등의 규제는 하지 않고 있다. 그렇다면 시장·군수의 허가를 받아서 건축한 건축물에 대한 새로운 소유자가 발생할 수도 있고 토지분할 후 매각을 통하여 새로운 토지등소유자의 자격을 취득하거나 특정 토지등소유자가 다른 토지등소유자에게 토지 또는 건축물을 매각하여 기존 토지등소유자의 자격을 상실하는 등 정비구역지정·고시 후에도 토지등소유자 수의 변경 가능성이 있다고 할 것인데, 피청구인은 취소사유로 들은 토지등소유자가 증가되고 재개발 구역 내 오래전부터 거주해 오던 주민들의 사업비 부담이 증가하는 등 재개발 사업추진에 어려움이 예상된다는 것은 합당한 건축허가 취소사유에 해당하지 않는다고 생각한다. 즉 원천적으로 건축물의 건축이 불가능한 것은 아니다.

나. 건축법, 국토계획법, 도정법 등 관련 법령의 규정 어디에도 건축허가에 있어 추진위원회의 신축동의서가 필요한 구비서류라고 규정되어 있지 않다. 따라서 추진위원회의 신축동의서는 건축허가에 불필요한 서류인데도 피청구인은 신축동의서를 받아오라고 하였고, 그 이후 건축허가를 해주었던 것이다. 청구인은 피청구인의 건축과 직원이 안내한대로 절차를 따랐을 뿐인데 이제와 문서 1장 발송하여 건축허가를 취소하면 어떻게 하겠다는 겁니까. 공무원은 문서 1장을 발송하면 그만이지만 그 피해를 회복하기 위해서는 저로서는 법적 다툼에 따른 상당한 시간과 금전적 손해 그리고 이루 말할 수 없는 정신적 고통을 감수해야만 합니다.

1) 관계 법령에 따르면 시행자의 의견을 듣는 주체는 허가권자이며 사업시행자는 조합이며 추진위원회는 사업시행자가 아니다. 국토계획법 제58조(개발행위허가의 기준)제2항에 따르면 개발행위허가를 하려면 그 개발행위가 도시계획사업의 시행에 지장을 주는지에 관하여 도시계획사업의 시행자의 의견을 들어야 한다고 되어있고, 또한 도정법 시행령 제13조의4(행위허가의 대상 등)제2항에 따르면 시장·군수는 법 제5조제1항에 따라 제1항 각호의 행위에 대한 허가를 하고자 하는 경우로서 시행자가 있는 경우에는 미리 그 시행자의 의견을 들어야 한다고 되어 있다. 그리고 도정법 제2조제8호에 따르면 사업시행자라 함은 정비사업을 시행하는 자를 말하며, 주택재개발사업의 시행자는 도정법 제8조제1항에서 규정하고 있다.

2) 국토해양부의 답변 공문에도 주택재개발사업의 시행자는 도정법 제8조제1항에서 규정하고 있으며, 동 규정에 추진위원회는 시행자에 들어있지 않다고 하였다. 따라서 사업시행자는 조합에만 해당하므로 추진위원회의 신축동의서는 건축허가에 있어서 법적으로 제출하지 않아도 될 서류이다. 그런데도 본인에게 동의서를 제출하라고 하였다. 이는 법령을 위반한 위법적인 서류 요구였다. 신축동의서는 건축허가에 필요 없는 서류이므로 추진위원회의 동의 여부에 관계없이 건축이 가능하며, 피청구인 건축과는 사업시행자가 있는 경우에는 미리 그 시행자의 의견을 들어야 한다는 관련 규정에 따라야 하는데, 아직 사업시행자인 조합이 존재하지 않은 상태에서 추진위원회의 동의서를 제출토록 한 것은 법령 위반이며, 추진위원회의 의견을 반영하여 건축허가 취소 처분을 한 행위는 법리를 오해한 위법한 처분이다.

3) 만약에 재개발구역내에 아직 추진위원회가 구성되어 있지 않다고 가정한다면, 피청구인은 건축을 허가하기 위해서 반경 30m 이내 건축 주변 인근 주민들 또는 재개발 구역 내 전체 주민의 건축동의서를 받아오면 건축허가를 해주겠다는 이상한 요구를 할 수도 있을 것이다. 그리고 추진위원회에서는 임원회의 또는 추진위원회의에 안건이 상정이 되지 않아 적법 절차를 거치지 않았다고 주장하는데, 반대로 추진위원회의 등에 안건이 상정되어 가결이 되어 건축허가가 나서 건축물을 건축하고 있는 중에 또 다른 민원이 제기되어 건축허가는 주민전체의 동의가 있어야 한다고 한다면 피청구인은 추진위원회의 의견을 또 반영하여 건축허가를 취소해야 하는지 의문이 들지 않을 수 없다. 또한 추진위원회 운영규정 어디에도 신축동의서 등 건축허가 절차 동의 방법에 대하여 명시한 규정이 없다.

다. 추진위원회에서 시공자를 선정한 것은 무효이다. 피청구인은 사업시행자의 의미를 조합뿐만 아니라 추진위원회도 사업시행자이며 그 이유는 도정법 제15조제4항의 규정에 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합이 포괄 승계한다고 규정하고 있어 허가권자가 추진위원회의 의견을 듣는 것이 법령에 맞다고 주장하고 있으나 추진위원회와 사업시행자의 의미는 법령에 명확히 규정되어 있는데 임의대로 법조문을 확대해석하는 것은 잘못이다. 추진위원회가 할 일과 기능, 조합에서 할 일과 기능이 다르며 이는 관련 법령에서 엄격하게 구분하고 있다. 관련 판례를 제시하겠다.

1) 구 도정법(2006. 5. 24. 법률 제 7960호로 개정되기 전의 것) 제 14조 및 동법 시행령 제22조, 제23조는 추진위원회의 업무를 규정하면서 토지등소유자의 비용부담을 수반하는 업무에 관하여는 일정 비율 이상의 토지등소유자의 동의를 얻도록 하고 있는데, 그 비용부담을 수반하는 업무에 시공자 선정에 관한 업무는 포함되어 있지 않으므로 추진위원회는 시공자 선정을 위해 주민총회를 소집할 권한이 없으며, 동법 제8조가 주택재개발사업은 조합이 이를 시행하거나 조합이 조합원 과반수의 동의를 얻어 건설업자 등과 공동으로 시행할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제24조가 시공자의 선정은 조합원 총회의 의결을 거쳐야 하는 것으로 규정하고 있음에 비추어 보면 시공자의 선정은 추진위원회 또는 추진위원회가 개최한 주민총회의 권한이 아니라 앞으로 설립 될 조합원 총회의 고유한 권한이라고 봄이 상당하다고 판결하여 무효임을 확인하였다[부산고법 2007. 9. 7. 선고, 2007나7935, 판결: 상고], [대법원에서 2007. 11. 29. 심리불속행 기각으로 종국처리], 또한 타시도에서도 이와 같은 경우 무효라고 판결하였다[대법원 2008. 6. 12. 선고, 2008다6298, 판결].

2) 그렇다면 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합이 포괄 승계한다는 규정의 의미는 관련 법령 안에서 추진위원회가 적법하게 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합에 승계된다는 뜻이지, 관련 법령을 위반하고 추진위원회의 고유한 업무를 벗어나서 행한 업무는 취소 또는 무효라는 의미이다. 따라서 추진위원회는 허가권자에게 의견을 제출한 권한이 없으며, 추진위원회가 피청구인에게 제시한 의견에 대하여 피청구인은 참고만 하면 될 뿐이지 추진위원회의 의견에 허가권자가 종속 될 이유가 없다. 따라서 이 건 건축허가에 있어서 추진위원회의 신축동의서도 필요하지 않으며, 건축허가 취소 처분의 사유로 제시한 추진위원의 의견은 관련 법령인 도정법 제8조 및 동법 시행령 제14조의4에 비추어 볼 때 건축허가 취소에 전혀 맞지 아니하므로 위법한 처분이다.

라. 또 다른 신축동의서 및 건축허가와의 형평성 문제는, ○○8구역주택재개발구역내 부산광역시 ○구 ○○동 1070-2번지 건축물 건축과 관련하여 2011. 5. 11. 추진위원회 대표자인 황○○씨가 신축동의서에 추진위원회 명의의 직인을 날인해주어 건축을 하도록 동의해 주었다. 그런데 이 사건과 관련 황○○씨로부터 신축동의서를 받은 것이 2011. 5. 12. 인데, ○구 ○○동 1070-2번지의 건축물 건축 동의는 2011. 5. 11.로써 당일에 추진위원회에는 임원회의 또는 추진위원회의를 개최하여 안건을 상정하여 가결하였다는 이야기가 된다. 2011. 5. 11. ~ 5.12. 이틀사이에는 그 어떤 회의도 없었다. 그리고 피청구인은 사건건축물 건축과 관련하여 2011. 9. 6. 공문으로 답변하기를 추진위원회의 신축에 대한 동의서가 제출되어 건축신고된 사항으로 법령에 적합하게 건축신고된 사항을 민원을 사유로 공사중지 명령할 수 없다고 답변하였다. 피청구인도 법령에 적합하게 건축 신고된 사항이라고 답변하였는데 하루 사이로 청구인의 신축에 대한 동의서가 적법 절차를 거치지 않았다고 건축허가를 취소하는 것은 도저히 상식적으로 이해가 안 되며 형평성에 어긋나는 처사이며 그리고 추진위원회에서 양 사안에 대하여 다르게 답변하는 것도 이치에 맞지 않다. 같은 사람인 황○○씨가 하루 사이로 신축동의서에 위원회의 직인을 날인하여 주었는데 하나는 적법하고 하나는 적법절차가 아니니 건축허가를 취소한 것은 어느 누가 생각해도 납득이 안 되는 부분이다.

1) 또한 같은 재개발구역 내 ○○동 1173-171번지(161㎡, 2층)에 대하여 피청구인은 2010. 5. 26. 건축허가를 하고 2010. 8. 12. 사용승인 한 기 건축한 선례가 있다. 그렇다면 1173-171번지 건축물 건축에 대하여는 그 당시 피청구인은 공익적 취지에 반하지 않아 건축허가를 한 것으로 판단되는데, 이 건 건축에 대하여는 공익적 취지에 반한다고 하니 행정행위에 일관성이 없다고 밖에는 생각하지 않을 수가 없다.

2) 따라서 형평성에도 맞지 않을 뿐만 아니라 이 건의 경우 피청구인은 법령에도 없는 신축동의서를 제출하라하였고 그래서 건축허가를 내 주었다가 상당한 시일이 지나서 민원이 발생하자 건축허가 취소는 법령에 위배할 경우에 취소가 되는데도 불구하고 피청구인은 법령에 따라 행정을 해야 할 의무를 저버리고 확실하지 않은 사유를 들어 건축허가를 취소하였으므로 건축허가 취소 처분은 위법한 처분이다.

마. 건축허가 취소 사유에 해당하는 법조문이 없다. 피청구인이 제시한 건축허가 취소의 법적근거인 도정법 제5조의 어디에도 건축허가 취소에 합당한 이유가 되는 법조문이 명시되어 있지 않다. 제가 어떤 법령을 위반하였고 그래서 건축허가 취소는 법령 어느 조문에 해당하기 때문에 건축허가를 취소하겠다는 명확한 법조문이 없으므로 이 건 처분은 위법한 처분이다. 그리고 피청구인은 재개발이 언제 시행이 되며, 사업비 부담이 증가하는 사유와 근거, 재개발 사업추진의 어려움이 무엇이며 이 건 건축으로 인해 재개발구역 내 전체 주민이 입을 손해는 얼마이며 그리고 1인당 부담해야할 비용은 얼마인지, 또 어떻게 계산하였는지 타당하고 객관적인 근거를 제시하여 중대한 공공의 이익을 제가 침해하였는지 입증하여야 할 것이다.

바. 신뢰보호의 원칙과 법적안정성에 위배된다. 청구인은 피청구인의 건축과 직원의 공적 견해표명(추진위원회의 신축동의서를 받아오면 건축허가가 가능하다고한 답변)에 따라 추진위원회의 신축동의서를 제출하여 건축허가를 받았다. 건축허가 처분에 대하여 청구인은 신뢰를 했으며, 그에 따라 법적안정성을 믿고 건축물을 건축한 청구인의 행위는 법적으로 당연히 보호를 받아야 한다. 따라서 건축허가 취소는 신뢰보호의 원칙에 위배되며, 법적 안정성을 해치는 행위이므로 위법하다고 할 것이다.

사. 추진위원회는 사업시행자가 아니지만 피청구인이 추진위원회의 건축동의서를 요구하였으므로 이 문제에 대하여 짚어 보겠다. 2011. 5. 12. 신축동의서상에 직인을 날인 받아 건축허가를 신청하였다. 황○○씨의 대표성 논란에 대하여는 추진위원회와 피청구인간의 다툼이지 청구인으로서는 그 당시 추진위원회의 내부적인 사정과 피청구인의 내부행정을 알 수가 없었다. 2011. 5. 12. 그 당시 실질적으로 위원장 직무대행자로서 활동을 한 황○○씨가 직인을 날인하였다면 신축동의서는 유효하며 따라서 피청구인은 추진위원회에서 건축을 동의한 것이라고 보고 건축허가를 내어준 것이다. 추진위원회에서는 임원회의 또는 추진위원회의에 안건이 상정되지 않았다고 하지만 그 사정은 추진위원회의 내부 사정이다. 피청구인의 담당공무원은 안건이 상정되어 가결이 되어야 건축허가가 된다고 안내한 적도 없고, 단순히 추진위원회명의로 된 건축동의서를 받아오면 건축허가가 가능하다고 하였다. 피청구인 직원도 안건이 상정되고 가결이 되어야 신축동의서가 효력이 있다는 사실을 모르고 있었는데 청구인이야 말할 필요도 없다. 또한 피청구인의 직원은 그 사실을 알았든 몰랐든 간에 추진위원회에 신축동의서에 대하여 확인 전화 또는 공문으로 동의가 있었는지 확인해야할 의무가 있었다고 본다.(확인 전화는 황○○씨에게 하였을지도 모르겠다). 그리고 그 확인은 피청구인이 해야지 청구인이 하는 것이 아니며 공무원 본연의 업무를 이행하지 아니한 피청구인에게 책임이 있다.

아. 00맨션상가 재건축과 관련 설계 변경 건에 대하여 일부 조합원들이 “이미 사업 승인이 난 재건축아파트의 설계변경을 해야 할 경우 총회를 열어 조합원의 의사를 묻는 절차를 거쳐야 하는데, 현 집행부가 이를 어긴 채 설계 변경안을 부산시에 접수한 것은 원천적으로 무효”라는 요지의 민원에 대하여 부산시 관계자는 “건축변경 심의 신청인이 00맨션상가 재건축조합으로 날인이 돼 부산시가 조합원 공개 검증(조합원 총회 의결)등을 확인할 사항은 아니다”라고 입장을 밝혔다. 그렇다면 이 건 건축허가처럼 추진위원회에서 임원회의 또는 추진위원회 명의로 신축동의서에 직인을 날인하였다는 것은 건축에 동의하였다고 판단을 하였을 것이고 그래서 건축허가를 해 주었던 것이다. 피청구인이나 청구인이나 추진위원회의 내부적인 일에 영향을 받을 필요가 없는 것이다. 따라서 적법절차에 따라 동의가 이루어지지 않았다는 추진위원회의 답변에 근거하여 건축허가 취소 처분을 한 것은 위법한 처분이다.

자. 청구인은 정당한 절차에 의해 피청구인으로부터 건축허가를 받아 건축물을 건축하고 있었는데 이에 소요된 비용만 현재 약 4억이 된다. 만약 건축을 더 이상 진행하지 못한다면 막대한 금전적 피해는 물론 정신적으로도 감내하기가 어렵다. 재개발지역으로 지정·고시만 되면 무조건 공익을 앞세워 개인의 재산적 피해와 정신적 고통은 아랑곳하지 아니하고 개인의 희생을 요구하는 것은 불합리하다. 이 건 건축에 현재까지 소요된 비용도 비용이지만 무엇보다도 피청구인의 행정에 대하여 청구인은 정신적으로 더 고통스럽다. 건축허가는 엄연히 피청구인의 권한인데 피청구인이 건축허가 신청 서류를 검토하여 법적으로 문제가 없어 허가를 내어 주고는 이제와 건축허가를 취소하여 건축을 하지 못하게 하며, 또한 그 해결 방법으로 제시하는 것이 행정소송(심판)을 통해서 해결하라는 공무원들의 태도에 청구인은 더 분노를 느끼는 것이다. 개인이야 어떻게 되든 공익을 그렇게 우선적으로 생각하였다면 당초부터 건축허가를 내어 주지 말아야지, 추진위원회의 신축동의서만 제출하면 건축이 가능하다고 이야기하여, 신축동의서를 제출하니 그에 따라 건축허가를 내주어서, 저는 당연히 피청구인 건축과를 믿고 기존 건축물을 철거하고, 자재발주를 한 상태에서 공사를 그만두라는 이야기는 참으로 이해가 안 되는 처사라고 생각한다. 따라서 구체적인 수치로 공공의 피해액을 제시하지 아니하고 막연하고 불확실한 미래에 예상되는 공공의 이익을 우선한다는 취지로 개인의 일방적인 손해를 감수하도록 한 이 건 건축허가 취소는 부당하다.

【건축에 소요된 비용 내역】

구분금액(원)합계405,412,313 부동산 매입비235,000,000 취등록세 및 복비 등 9,210,540 건축비(기지급액)157,659,723 금융이자 3,542,050(5개월)

차. 현재 추진위원회와 비상대책위원회(재개발 반대측)가 다툼을 하고 있다. 여러 가지 이유가 있지만 몇 가지 살펴보면 첫째 추진위원회에서 시공사를 선정한 것은 대법원 판결에 의해 무효화가 되어 정비사업전문관리업자(정비업체)에 지불한 막대한 비용(수억원으로 알고 있다)을 회수해야 하는데 이 일이 만만치가 않은 일이다. 시공사 선정은 추진위원회에서 선정하는 것이 아니라 사업시행자인 조합에서 선정하는 것이 합당하다고 판결하였고 타시도의 재개발구역에서도 추진위원회에서 시공사를 선정한 것은 위법하다고 대법원은 판결하고 있다. 둘째 정비사업전문관리업자(정비업체)와 추진위원회간에 맺은 계약에 따르면 동의서를 추진위원회가 받도록 계약함으로써 이 업무에 수반되는 수억 내지 수십억원의 비용을 주민이 부담하도록 하였다. 따라서 비대위에서는 정비업체의 업무 미숙 등으로 추진원회와 주민들에게 막대한 금전적 피해를 입히고 있는 상황에서 정비업체를 해약(퇴출)을 해야 한다고 주장하고 있다. 그런데 계속하여 추진위원회와 정비업체가 계약을 유지하는 것이 어떤 추진위원이 이 정비업체와 유착되어 있어 그런 것은 아닌지 의심을 하고 있다.

1) 또한 주민들이 최소한 자기 집 가격이라도 알고 올바르게 할 수 있게 추진위원회가 00업체에 거금의 돈을 들여 용역을 맡겨 조사한 도정법 시행령 제10조제2항제5호의 “토지 및 건축물의 가격과 임대차 현황” 자료를 공개하여야 함에도 숨기고 있는 이유는 혹시 토지 및 집값이 낮게 책정되어 주민들이 알면 동의를 해주지 않을까봐 숨기고 있다고 비대위에서는 생각하고 있다. 무엇이 두려워서 추진위원 관계자들은 조사되어 있는 주민들의 토지 및 주택가격과 법적으로 동의서에 표기하여 받아야 할 분담금내역을 모른다고 하는지 그 저의를 의심하고 있다. 내 재산을 추진위원회(조합)에 내놓기(출자)전에 내 재산가격(집값)은 얼마로 쳐주는지, 그 돈은 언제 어떻게 주는지, 아파트를 분양받으면 분담금을 추가로 내지 않고 내 재산만 가지고는 몇 평짜리나 주는지 알고 싶다고 하는데도 추진위원회는 그런 것은 묻지마라고 앞으로 때가 되면 가르쳐 주겠으니 주민들의 재산부터 내놓으라고 하면서 동의서를 제출하라고 하는 행태에 대하여 비대위에서는 올바르게 보지 않고 있는 실정이다.

2) ○○8구역주택재개발의 난맥상과 내부 사정을 잘 아는 사람들은 차라리 재개발구역 지정을 해제하여야 한다고 주장하고 있으며, 재개발구역 지정으로 공익적 취지보다는 주민들 간의 반목과 불신만 커지고 고소·고발로 다투고 있는 상황이며 재개발이 지지부진한 상황에서 개인의 재산권을 침해당하고 있다고 보고 있다. 오히려 주택재개발사업에 대하여 저항감만 불러일으키고 있으면 재개발이 될 가능성은 점점 더 낮아지고 있다고 보고 있는 것이다. 이런 사유로 인해 재개발이 불확실한 상황에서 주민들 중 약 절반이(반대측 약 40%, 사정을 잘 모르고 동의를 해준 주민이 약 10% 정도로 약 50% 정도가 반대 추정)반대하는 이 사업이라면 재개발 자체를 취소하여야 할 것인데 피청구인은 공익적 취지에 반한다하여 건축허가 취소 처분을 한 것은 가혹한 개인의 희생을 요구하고 있는 것이다.

3) 또한 추진위원회는 2006년 7월 피청구인으로부터 설립승인을 받은 이후 5년이 지나도록 아직도 사업시행자인 조합을 결성하지 못하고 있다. 이는 추진위원회 위원들의 불투명한 업무, 정비업체의 능력 부족 및 업무 미숙, 주민들의 재개발에 대한 반대 등으로 지체되고 있는 실정이다. 하루 속히 재개발지정 구역을 해제하여 개인의 재산권을 행사하도록 함이 더 합리적이라고 생각한다. 이와 같이 단순히 재개발지정·고시가 되었다 하여 막연히 불확실한 미래에 사업이 예상되리라고 보고 이 건 건축허가를 취소함은 부당하다.

카. 2011. 9. 16. 청구인은 추진위원회에 내용 증명을 보내 분명히 2011. 9. 23.까지 답변을 하지 아니하면 신축동의서는 적법하게 날인 된 것으로 간주하며, 권한없는 자가 작성한 문서라고 단정한다고 하였음에도 아무 답변이 없었다. 왜 추진위원회는 답변을 하지 않습니까? 무엇이 두려워서 답변을 회피합니까? 추진위원회에서 피청구인에게 회신한 공문을 보면 어느 누가 직인을 날인하여 보냈는지 결재권자의 성명이 표기되어 있지 않다. 오히려 이 건 건축허가와 관련하여 신축동의서는 황○○씨가 건축에 승낙하면서 직인을 날인한 사실은 모두가 아는 사실인데 추진위원회에서 피청구인에게 회신한 공문은 도대체 누가 작성하여 보냈는지 알 수가 없다.

1) 다만 추측하건데 정비사업전문관리업자가 공문을 만들어 피청구인에게 회신한 것으로 알고 있다. 이는 추진위원회의 운영규정상 위원장이 유고되면 최고 연장자가 추진위원회를 대표한다고 되어있는데 최 연장자의 결재를 받고 피청구인에게 회신하였는지 묻고 싶었던 것이다. 정비사업전문관리업자가 임의대로 공문을 작성하여 보냈다면 이는 정당한 권한을 가지고 있지 않은 자가 공문을 생산하였으므로 공문서 위조에 해당한다고 본다.

2) 피청구인은 추진위원회 명의로 직인이 날인되어 들어왔고 문서 대호가 있어 공문서로 인정한다고 하였는데, 그러면 똑같이 신축동의서도 추진위원회 명의로 직인이 날인되어 있으므로 유효한 공문서로써 인정을 하여야 할 것이다. 그런데 피청구인은 추진위원회 명의로 직인을 날인하고 건축에 동의한다는 내용에 대하여 왜 부정을 하는지 이유를 모르겠다. 그리고 추진위원회에서 사용하는 직인과 정비사업전문관리업자가 사용하는 직인이 서로 다른데 같은 추진위원회에서 왜 2개의 직인을 사용하는지 모르겠다.

3) 따라서 추진위원회에서는 결재권자인 최 연장자 또는 정당한 권한을 가진 추진위원의 결재를 득하지 아니하고 문서를 피청구인에게 보냈거나 아니면 정비사업전문관리업자가 추진위원회 대표자 등의 결재를 받지 않고 임의로 공문을 만들어 시행하였다면 신빙성이 없는 답변이라고 생각하며 이 건 건축허가 취소 처분은 부당하다고 주장한다.

타. 2011. 5. 12. 신축동의서를 받을 그 당시 황○○씨는 내부적으로, 대외적으로 그리고 실질적으로 추진위원회 대표자 자격으로 모든 활동을 하고 있었던 사람이다. 그 당시 황○○씨가 위원회 대표자로서 모든 활동을 했다는 것은 주변에서 다 알고 있었던 사실이며, 추진위원회 위원 등 관계자도 그리 알고 있었던 사실이다. 신축동의서상 직인 날인은 황○○씨가 위원회 대표자로서의 권한과 자격에 의해 날인한 것이다

1) 그 증거를 보면 2011. 4. 21. 제56회 임원회의 회의록(참석자: 임시위원장 황○○, 감사 최○○, 부위원장 이○○, 문○○)과 2011. 4. 29. 제14차 추진위원 회의록(추진위원 38명 참석, 서면결의 12명, 총 50명 참석, 참석 추진위원 전원 찬성)에도 황○○씨를 위원장 직무대행 및 추진위원회 임시의장으로 선임한다는 회의내용과 그 기록이 나온다. 만약, 회의를 할 당시 추진위원들이 이의를 제기하였다면 황○○씨는 위원회 대표자로서의 자격이 없었을 것이다. 황○○씨는 또한 2011. 5. 28. 주민총회를 소집하였는데 주민총회는 황○○씨가 의장대리 명의로 하였으며, 그 증거로는 주민총회 소집 책자에도 나와 있으며, 책자는 호별로 발송한 사실이 있다. 또한 2011. 5. 28. 주민총회 당시에도 주민총회 참석자 그 누구도 이의제기를 하지 않았고 황○○씨는 주민총회를 주관하여 안건을 처리하였다. 재개발예정구역내 내부인, 추진위원 및 주민총회 참석자도 위원회 대표자라고 생각하고 있는데 하물며 외부인이라면 누구라도 황○○씨를 위원회 대표자라고 생각할 것이다.

2) 따라서 황○○씨는 그 당시 위원회 대표자 자격으로 모든 활동을 하고 대외적으로 표현함으로써 위원회 대표자 자격이 있다는 것은 명백하며, 황○○씨가 신축동의서상에 직인을 날인한 행위는 위원회 대표자 자격으로 한 행위이다. 신축동의서를 받을 당시의 상황을 진술한 부동산중개사무소 소장 방순임씨의 증언도 이러한 사실을 증명하고 있다. 그 당시 황○○씨의 활동에 대하여 위원회 대표자가 아닌 자가 활동을 하고 있다고 위원회에서 판단하였다면 위원회에서는 황○○씨의 활동에 대하여 제지를 하고 말렸어야 했다. 주민총회를 하기 위한 모든 활동과 주민총회 소집 및 회의 진행에 대하여 위원회의 위원들과 참석 주민들은 왜 가만히 있었는가? 그리고 그 당시 황○○씨 말고 누구에게 가서 신축동의서를 받아와야 하나? 일반 추진위원인가? 정비사업체 관계자인가? 아니면 사무실에서 일하고 있는 직원인가? 위원장은 추진위원회를 대표하고 사무를 총괄한다. 그러니 당연히 위원장이 유고이면 직무대행자가 추진위원회를 대표하고 사무를 총괄하며 책임을 지는 것이다.

3) 민법에서도 설사 대리권이 존재하지 않더라도 대리권이 존재하는 듯한 외관을 가진 자를 신뢰한 거래의 상대방을 보호함으로써 대리권제도의 취지를 살리고 있다(표현대리). 표현대리는 대리권이 없음에도 불구하고(피청구인은 황○○씨는 최고 연장자가 아니므로 추진위원회를 대표할 수 없으므로 황○○씨가 주민총회를 소집하고 주민총회의 의결을 거친 충회 서류에 대하여 반려 처분함) 마치 대리권이 있는 것과 같은 외관이 있고(이 건의 경우 임원회의, 추진위원회에서 직무대행자로 선출, 실질적인 대표활동을 한 사실 등) 그러한 외관의 발생에 관하여 본인이(여기서는 추진위원회에 해당함) 어느 정도의 원인을 주고 있는 경우 그 무권대리행위에 대해 본인이 책임을 지게 함으로써 그러한 외관을 신뢰한 제3자(여기서는 건축주 정○○임)를 보호로 거래의 안전과 대리제도의 신뢰를 보호하려는데 목적이 있다. 다른 예를 들면 사안에 따라 약간의 차이가 있으나 판례는 거래 시 요구되는 서류를 구비하고 본인의 위임장에 인감증명서까지 첨부된 경우 “대리권이 있는 것으로 믿을만한 정당한 이유가 있다고 보아야 한다.”고 하여 표현대리의 성립을 일반적으로 인정하는 경향이다.

4) 따라서 청구인은 그 당시 황○○씨가 추진위원회를 대표한다고 믿을 수밖에 없었던 상황에서 또 실제로 대표자로서 활동을 하고 있었던 사실에서 이제와 건축허가를 취소함은 심히 부당한 처사라고 할 것이다.

파. 청구인은 황○○씨가 추진위원회 대표자로서 직인을 날인한 것으로 알고 있었고, 피청구인은 신축동의서가 첨부된 건축신청에 대하여 건축허가를 하였던 것이다. 신축동의서는 피청구인 직원의 안내에 따라한 것으로 청구인이 잘못 한 부분은 전혀 없다. 황○○씨가 건축에 동의한 신축동의서 서류가 건축허가 신청 서류의 일부분을 구성하여 피청구인에게 제출되고, 건축허가 신청에 대하여 피청구인은 관련 법령을 검토하여 건축허가를 하였다면 법적으로 아무 문제가 없다. 피청구인은 황○○씨가 정비사업조합설립추빈위원회 운영규정상 최고 연장자가 아니므로 자격없는 자가 주민총회를 소집하고 안건을 처리하였기 때문에 주민총회에서 의결한 사항에 대하여 승인 반려 처분하였는데, 이는 피청구인과 추진위원회 간에 다투어야 할 문제이지 본인의 건축허가 취소에는 아무런 영향이 없다. 당사자간의 문제에 제3자인 제가 연루될 이유가 없는 것이다.

하. 대법원의 판례에 비추어 보면 “건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고, 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다.”라는 취지로 일관되게 판결하고 있다.(기속행위)

1) 마찬가지로 법령에서 정하지 않은 서류를 요구할 수 없으며, 당초부터 건축법 등 관련 법령에 비추어 보아 추진위원회의 신축동의서는 건축허가에 불필요한 서류였는데 2011. 9. 15. 추진위원회의 “신축 동의 사실 없음”이란 사유로 건축허가를 취소를 하겠다는 청문실시 통지를 하고 2011. 10. 5. 청문을 개최한 피청구인의 행위는 위법하고 부당한 행정행위였다.

2) 또한 사업시행자의 의견도 아닌 추진위원회의 의견에 2011. 10. 14. 건축허가 취소 처분한 행위는 위법하고 부당한 처분이므로 이 건 건축허가 취소 처분은 취소되어야 함이 마땅하다.

3) 따라서 이 사건 처분은 「건축법」제11조 등 관련법에 의해 정당하게 건축허가를 받은 점, 법령에도 없는 신축동의서를 요구한 피청구인이 법령을 위반한 점, 추진위원회는 사업시행자가 아닌 점, 기 건축행위와 형평성에 문제가 있고 하루사이로 신축동의서에 대하여 다르게 답변하는 모순점, 건축허가 취소사유가 법조문에 없는 점, 신뢰보호의 원칙 및 법적안정성에 위배되는 점, 추진위원회의 직인 날인은 효력이 있는 점, 또한 모호한 공익보다는 개인의 막대한 금전적 피해가 크다는 점, 향후 재개발이 안 될 가능성이 더 높다는 점, 추진위원회의 답변에 신뢰가 안 되는 점, 선량한 제3자는 보호를 받아야 한다는 점, 대법원의 판례 등을 살펴보면 피청구인이 2011. 9. 8. 청구인에 대하여 한 건축허가(허가사항변경)신청 불허가 처분 및 피청구인 2011. 10. 14. 청구인에 대하여 한 건축허가 취소 처분은 위법·부당하므로 취소되어야 할 것이다.

[보충서면-1]

가. 피청구인의 답변에 의하면 “2011. 6. 13. 신축동의서를 근거로 재개발사업에 지장이 없다고 판단하여 건축허가를 하였다.”고 한 후에 “정비구역 내 지상 6층 공동주택(8세대) 및 제2동 근린생활시설을 신축할 경우 향후 원활한 재개발 사업 추진이 어렵다”며 2011. 9. 8. 허가사항변경에 대하여 불허가 처분을 하였으며, “2011. 10. 14. 동 건축물을 건축할 경우 향후 재개발구역 내 토지등소유자가 증가되고 주민들의 사업비 부담이 증가하는 등 재개발사업 추진의 어려움이 예상되며, 주택재개발 사업의 공익적 취지에 반한다.”며 건축허가를 취소하였다. 위와 같이 건축허가 취소 사유인 『재개발사업 추진의 어려움, 주택재개발 사업의 공익적 취지에 반함』이 2011. 6. 13. 에는 신축동의서를 근거로 재개발사업에 지장이 없다고 피청구인은 판단하였다.

1) 그렇다면 건축허가 및 취소의 판단 기준과 가치가 신축동의서입니까? 처분 근거로 제시한 도정법 제5조 및 국토계획법 제 54조를 근거로 처음부터 건축허가를 해 주지 않아야 되는 것 아닙니까?

2) 신축동의서가 추진위원회의 동의가 이루어지지 않았다고 하였으나 청구인은 정당하게 추진위원회 사무실에서 당시 위원장 직무대행을 하는 황○○씨로부터 직인을 받아온 것을 제출하였으니 아무 문제가 없다고 생각하며, 또한 신축동의서 발급에 관한 것은 추진위원회 내부에서 해결할 문제이다.

나. 행정심판 청구서에서 언급한 ○○동 1173-171번지(161m², 2층)에 건축을 허가한 사항에 대하여 피청구인의 입장은 무엇인지 알고 싶다. 위 지번은 약 10년간 나대지 상태로 존재하다가 2010. 5. 26. 건축허가를 받고 2010. 8. 12. 사용승인 된 건축물이다.

1) 피청구인의 주장을 그대로 인용한다면 위 건축물도 주민들의 사업비 부담이 증가하는 등 재개발 사업추진의 어려움이 예상되며 주택재개발사업의 공익적 취지에 반한다.

2) 피청구인은 위 1173-171번지 건축물에 대하여 건축을 허가할 당시 추진위원회의 신축동의서에 의해서만 건축을 허가하였는지, 아니면 임원회의 협의 또는 추진위원회 회의에 건축동의 여부 안건을 상정하여 그 안건이 통과되어 건축을 허가하였는지 입장을 밝히고 또한 추진위원회 회의 등에 안건이 상정되어 가결되었다면 그 증거서류인 회의록을 제출해야 할 것이다.

다. 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합이 포괄 승계하므로 법정조직인 추진 위원회의 의견을 청취하는 것이 바람직하다는 피청구인 답변서의 주장에 대하여

1) 이 건 건축허가와 관련 추진위원회의 의견을 들어야 한다면 건축신청서와 같이 신축동의서가 제출될 당시에 피청구인은 추진위원회의 의견을 청취하여야 하였을 것입니다. 의견을 듣는 것은 피청구인이 하여야할 의무이며 그 것을 하지 아니한 것은 명백한 피청구인의 업무상 잘못이다.

2) 도정법 시행령 제13조의4제2항에 따르면 시행자가 있는 경우에는 미리 그 시행자의 의견을 들어야 한다고 명문상 되어 있는데도 피청구인은 시행자가 없음에도 법령에도 없는 신축동의서를 요구하였고, 건축허가를 승인한 후에 상당한 시일이 지난 후 추진위원회에 의견을 물어 건축허가를 취소함은 권한없는 자의 의견을 반영한 위법한 처분이다. 또한 도정법 제8조에 주택재개발사업의 시행자는 조합이며 추진위원회는 아니다.

3) 피청구인은 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합이 포괄 승계한다고 주장합니다. 그러나 추진위원회에서 주민총회를 소집하여 시공자를 선정한 것에 대하여 시공자 선정은 조합의 고유 권한이며 무효라고 판결하고 있습니다. 추진위원회에서 한 모든 업무가 조합에 포괄 승계되는 것인 아니다.

4) 추진위원회가 행한 일이 조합에 포괄 승계된다고 하면 제가 건축허가 신청 시 제출한 신축동의서도 추진위원회가 건축에 동의하고 직인을 날인하였으므로 조합에 포괄 승계되므로 아무 문제가 없다. 임원회의와 추진위원회 회의를 통해 임원들과 추진위원들은 황○○씨에게 위원장 직무대행 권한을 부여하였고, 황○○씨는 임원회의와 추진위원회 회의를 거쳐 위원장 직무대행 권한을 받았다.

5) 그렇다면 황○○씨가 신축에 대한 동의를 해주면서 직인을 날인한 행위는 피청구인 주장대로 한다면 포괄적으로 조합에 승계가 되며, 황○○씨가 신축동의서에 날인한 행위에 대하여 추진위원회에서 적법 절차 운운하는 것은 억지 주장이다. 법령상, 추진위원회 운영규정상 안건을 상정해야 한다는 절차를 명시한 규정은 없다.

6) 이 건 건축과 관련하여 피청구인은 사업시행자인 조합의 의미를 추진위원회에까지 확대 해석하면서도 그 당시 임원회의와 추진위원회 회의를 통해 권한을 부여받은 황○○씨가 위원장 직무대행자로서 권한을 행사한 행위는 부정하는지 피청구인과 추진위원회는 이중적인 시각을 가지고 있다.

라. 토지등소유자가 증가되고 재개발구역 내 주민들의 사업비 부담이 증가하는 등 재개발 사업추진의 어려움이 예상되어 공익적 취지에 반하여 건축허가취소처분 하였다는 피청구인 답변서의 주장에 대해

1) 이 사업 주택재개발 구역은 비대위측 등 거의 50% 이상되는 주민이 재개발을 반대하는 지역으로 조합설립인가도 현재로선 불가능한 현실이다. 또한 조합설립인가 후에도 사업시행인가, 보상, 분양, 관리처분계획인가 등 그 후속 조치가 뒤따를 것인데 현재로서는 첩첩산중이다. 이런 상황에서 공익적 취지에 반한다는 피청구인의 주장은 설득력이 없으며, 공익적 취지에 반하니 개인은 무조건 희생을 감수하라는 것은 심히 불합리한 처사이다.

2) 행정심판청구서에서 청구인은 중대한 공공의 이익을 침해하였는지에 대하여 피청구인은 객관적인 근거를 입증해야 한다고 주장했으나, 피청구인은 그 근거를 제시하지 아니하고 단순히 공익적 취지에 반하여 건축허가취소처분 하였다고 하고 있다. 이 건 건축과 관련 어떤 과정을 거쳐 건축허가가 되었는지는 논외로 한다고 하더라도 피청구인이 주장하는 공익적 취지가 저의 사익의 침해보다 더 중요하고 더 심각하다는 사실을 입증해야 할 것인데 구체적이고 타당한 근거를 제시하지 못하고 있다. 청구인은 이 건축에 이미 약 4억 이상의 비용을 투입하였다. 오히려 청구인의 개인의 재산적 피해와 정신적 고통은 공익을 훨씬 능가하고 있음을 살펴주시기 바란다.

마. 향후 동종의 건축허가신청이 연쇄적으로 신청될 가능성이 크며 공익적 취지가 훼손되고 재개발사업자체도 중대한 지장을 초래할 개연성이 높다는 피청구인 답변서의 주장에 대하여

1) 피청구인이 주장하는 위 사유는 건축허가신청에 대하여 불허가 처분을 하면서 주장하는 사유는 도리 수는 있어도 저와 같은 경우 즉, 이미 건축허가를 피청구인으로부터 받은 후에 평온하게 건축을 하고 있는 상태에서 적용하는 것은 잘못이다.

2) 향후 재개발 구역 내 다른 건축허가 여부는 피청구인에서 판단하여 결정할 사항이며 이는 허가권자인 피청구인의 권한이다. 피청구인은 관련법에 의거 사업시행자의 의견을 들어 향후 건축허가 신청에 대하여 재개발사업에 지장을 초래할 개연성이 있다고 판단한다면 건축허가 신청에 대하여 불허가처분을 하면 될 것이며, 사업시행자도 건축허가 신청에 대하여 동의를 하지 않는다고 피청구인에 의사 표시를 하면 건축은 되지 않을 것이다.

바. ○○동 1070-2번지 상 건축주는 기존의 토지 및 건물 소유자와 동일하고, 토지등소유자가 증가되지 아니하며 건축주 본인이 거주 의사 표시하여 신축을 동의하였다는 피청구인 답변서의 주장에 대하여

1) 주택재개발 구역 내에서 모든 건물 소유자가 자기 거눔ㄹ이 노후화되어 철거하고 기존 건물과 비슷한 규모로 새 건축물을 짓고 자기가 거주하겠다고 하면서 건축허가(신고) 신청을 한다면 피청구인 주장대로라면 모든 건축허가(신고) 신청에 대하여 건축허가(신고)를 해주어야 할 것이다. 이럴 경우 재개발 구역 내 사업비 부담이 증가할 것이며 재개발사업 추진에 어려움이 예상 되는 등 주택재개발사업의 공익적 취지에 반하는데, 피청구인의 주장과는 배치가 된다.

2) ○○동 1070-2번지 상 신축동의서는 2011. 5. 11. 직인을 날인하였고 청구인의 ○○동 1130-64번지 상 신축동의서는 2011. 5. 12. 직인을 날인하였다. 하루 차이로 직인을 날인한 사람은 위원장 직무대행자인 황○○씨이다. 추진위원회에서는 청구인의 신축동의서에 대하여 추진위원회 등 안건이 상정이 안 되어 적법 절차를 거치지 않았다고 한다. 하루 전 황○○씨가 신축에 동의한 그 사실에 대하여는 추진위원회에 안건이 상정되지 않아도 되고, 저의 건축에 대하여는 추진위원회에 안건 상정이 반드시 되어야 하는지, 기준과 원칙 없는 주장이다.

사. 청구인이 피청구인의 건축허가를 신뢰하였다고 하여도 신뢰보호의 원칙 및 법적 안정성에 위배되는 사안이 아니라는 피청구인 답변서의 주장에 대하여

1) 피청구인 직원이 추진위원회의 신축동의서만 제출하면 건축이 가능하다는 답변을 하였으며 그에 따라 추진위원회 명의로 신축동의서에 직인을 날인 받아 건축 허가를 신청하였고, 피청구인 건축과는 건축허가를 승인하였던 것이다. 따라서 피청구인의 건축허가가 없었더라면 청구인은 건축행위를 하지 않았을 거라는 것은 누구나 알 수 있는 사실이며, 피청구인의 건축허가를 믿고 건축행위를 한 청구인의 행위는 피청구인을 신뢰하였고 피청구인의 건축허가에 대하여 법적으로 문제가 있다고 전혀 의심하지 않았다.

2) 허가관청인 피청구인의 건축허가에 따라 건축물을 건축하였는데 이제 와서 건축행위를 못하게 하는 것은 청구인이 보호받아야 할 신뢰의 크기와 중요성이 불확실하고 실현 가능성이 없는 공익보다는 더 크고 중하다할 것이므로 피청구인의 처분은 위법 부당한 처분이므로 마땅히 취소되어야 할 것이다.

[보충서면-2]

가.「건축법」, 도정법, 국토계획법 어느 법령에도 추진위원회의 신축동의서가 건축에 필요한 서류라고 규정한 조문이 없는데도 불구하고 2011. 5월 중순경 신축동의서를 제출하라고 하였고, 청구인은 나중에야 신축동의서가 법적으로 제출해야 할 서류가 아님을 알고 피청구인의 재 제출요구에 대하여 관련법에 의해 신축동의서 제출 의무가 없으므로 재 제출을 하지 않아도 된다고 답변을 하였다.(붙임 민원서류 보완요구에 대한 답변 참조). 도정법에는 사업시행자는 조합이며 추진위원회는 사업시행자가 아니며, 국토해양부도 추진위원회는 사업시행자가 아니라고 공문으로 답변하였다. 도정법 시행령에는 허가권자는 시행자가 있는 경우에는 미리 그 시행자의 의견을 들어야 한다고 분명하게 되어있다. 추진위원회는 시행자가 아니므로 법적으로 청구인이 신축동의서를 다시 받아서 제출할 의무는 없다.

1) 추진위원회의 의견을 들어야 한다면 처음부터 피청구인이 추진위원회에 의견을 들었어야 하지, 청구인에게 신축동의서를 제출하라고 하고, 그 후에 또 다시 청구인에게 신축동의서를 다시 제출하라고 하는 것은 법령을 위반한 요구였다. 관련 법령을 위반한 것은 피청구인이지 청구인은 피청구인이 요구하는대로 의무를 다 하였던 것이다. 법령에도 없는 서류 요구, 법령을 준수하지 않은 것은 피청구인이지 피청구인이 시키는대로 성실한 의무를 다하였던 청구인이 아님을 심판위원님들께서는 현명하게 판단하여 주시기 바란다.

2) 이 사건 토지상 건축이 정비사업의 시행에 지장이 있는지 없는지 여부는 조만간 실제로 이 구역이 재개발이 된다고 가정할 경우이지 현재 여러 가지 어려운 상황을 감안하면 재개발 사업 추진이 어렵다. 재개발 구역 내 주민들의 사업비 부담이 증가하는 등 재개발 사업추진의 어려움이 예상되고 조만간 재개발이 시행된다면 추진위원회에서는 이 건 건축에 대하여 건축허가를 승인한 피청구인에 모든 손해를 배상 요구하여야 할 것이다. 피청구인의 건축허가 승인에 따라 청구인은 모든 건축행위를 하였으므로 재개발 구역 내 사업비 부담이 증가한다면 주민들은 건축을 허락한 피청구인에 대하여 사업비 부담만큼 손해를 청구하여야 할 것이다.

나. 현재 추진위원회와 비상대책위원회(재개발 반대 측)간에 다툼을 하고 있으며 더 이상 재개발 추진에 있어서 진척이 없다. 여러 가지 이유가 있지만 몇 가지 살펴보면

1) 추진위원회에서 시공사를 선정한 것은 대법원 판결에 의해 무효가 되어 정비사업전문관리업자(정비업체)에 지불한 막대한 비용(수억원으로 알고 있다)을 회수해야 하는데 이 일에 대한 투명한 처리가 없다. 시공사 선정은 추진위원회에서 선정하는 것이 아니라 사업시행자인 조합에서 선정하는 것이 합당하다고 판결하였고, 타 시도의 재개발구역에서도 추진위원회에서 시공사를 선정하는 것은 위법하다고 대법원은 판결하고 있다. 정비사업전문관리업자(정비업체)와 추진위원회간에 맺은 계약에 따르면 동의서를 조합설립추진위원회가 받도록 계약하므로써 이 업무에 수반되는 수억 내지 수십억원의 비용을 주민이 부담하도록 하였다. 오히려 사업비 증가는 추진위원회에서 초래하고 있는 실정이다. 따라서 비대위에서는 정비업체의 업무 미숙 등으로 추진위원회와 주민들에게 막대한 금전적 피해를 입히고 있는 상황에서 정비업체를 해약(퇴출)을 해야 한다고 주장하고 있다. 그런데도 계속하여 추진위원회와 정비업체가 계약을 유지하는 것에 대하여 의심의 눈길로 보고 있다. 또한 주민들이 최소한 자기 집가격이라도 알고 올바르게 할 수 있게 추진위원회가 00업체에 거금의 돈을 들여 용역을 맡겨 조사한 “토지 및 건축물의 가격과 임대차 현황” 자료를 공개하여야 함에도 숨기고 있는 이유는 혹시 토지 및 집값이 낮게 책정되어 주민들이 알면 동의를 해주지 않을까봐 숨기고 있다고 비대위에서는 생각하고 있으며, 무엇이 두려워 추진위원회 관계자들은 조사되어 있는 주민들의 토지 및 주택가격과 법적으로 동의서에 표기하여 받아야 할 분담금 내역을 모른다고 하는지 그 저의를 의심하고 있다.

2) 내 재산을 추진위원회(조합)에 내놓기(출자)전에 내 재산가격(집값)은 얼마로 쳐주는지, 그 돈은 언제 어떻게 주는지, 아파트 분양받으면 분담금을 추가로 내지 않고 내 재산만 가지고는 몇 평짜리나 주는지 알고 싶다고 하는데 추진위원회는 그런 것은 묻지 말고 앞으로 때가 되면 가르쳐 주겠으니 주민들의 재산부터 내놓으라고 하면서 동의서는 제출하라고 하는 불투명한 업무행태에 대하여 비대위에서는 올바르게 보지 않고 있는 현 실정이다.

3) ○○8구역 주택재개발이 지지부진한 상황에서 개인의 재산권을 침해당하고 있다고 보고 있으며, 차라리 재개발구역 지정을 해제하여야 한다고 주장하고 있다. 또한 서로 간에 고소·고발로 주민들 간에 반목과 불신만 커지고 있는 상황이다. 불투명한 사업 추진에 대하여 저항감만 불러일으키고 있으며 재개발이 될 가능성은 점점 더 낮아지고 있는 것이다. 이런 사유로 인해 재개발이 불확실한 상황에서 주민들 중 약 절반이(반대 측이 약 40%, 사정을 잘 모르고 동의를 해준 주민이 약 10%정도로 약 50%가 반대 추정)반대하는 이 사업이라면 과연 재개발이 될지 의문을 안 가질 수가 없다.

4) 또한 추진위원회는 2006년 7월 피청구인으로부터 설립승인 받은 이후 5년이 지나도록 아직도 사업시행자인 조합을 결성하지 못 하고 있다. 더구나 추진위원회 위원장이 1년 4개월 이상 공석으로 어느 누구도 선뜻 위원장에 나서려고 하지 않는다. 이는 고소·고발로 인한 주민들 간의 법적 다툼, 추진위원회의 불투명한 업무처리 및 능력 부족, 막대한 경비를 사용하고도 법적으로 문제가 발생한 사실, 주민들에 대한 부담금 증가 등으로 지금 상황에서는 어느 누가 나서 봐도 욕만 먹지 모든 문제를 해결할 수가 없기 때문이다. 부산광역시 공문에도 평가 점수가 구역해제 여부를 강제하는 것이 아니라고 하고 있으며 덧붙여 구역별 평가점수에 관계없이 해당 주민의 사업추진 의사 등을 수렴하여 자치구별지역실정에 맞게 사업진행 또는 구역해제 가능함을 기술하고 있다. 건설경기 위축, 부산시 주택보급율 107.5%, 인구감소 등으로 수요가 제한적이며 일시적인 주택가격이 활성화로 공사 착공되는 경우도 있으나 전반적으로 사업 추진이 어려운 구역이 많다고 부산시에서는 판단하고 있다. 또한 부산시에서 이번에 구역 해제 검토대상 지역으로 43개를 해제검토 대상으로 분류하였는데 43곳 중에서 조합설립인가 구역이 13곳이며, 사업시행인가가 된 구역도 1곳이다. 조합설립인가와 사업시행인가가 난 구역도 구역해제 검토 대상에 포함되어 있는데, 아직도 조합설립인가가 안 된 ○○8구역은 언제 재개발이 될 지는 어느 누구도 장담을 못한다고 본다. 조만간 재개발이 된다면 향후 재개발 추진 일정을 제시하여야함에도 전혀 그러한 추진 일정은 제시하지 아니하고 추진상태가 부진하다고 보기 어렵다는 피청구인의 답변은 전혀 설득력이 없다고 본다.

다.「○○8구역 주택재개발정비사업 조합설립추진위원회 운영규정」제17조제1항을 보면 위원장은 추진위원회를 대표하고 추진위원회의 사무를 총괄하며 주민총회 및 추진위원회의 의장이 된다고 규정되어 있다. 임원회의 회의와 추진위원회 회의를 통하여 임원들과 추진위원들은 황○○씨에게 위원장 직무대행 권한을 부여하는 의결을 하였습니다. 위원장 유고시 직무대행자가 위원장 권한을 대리하며 그 당시 신축동의서에 황○○씨가 직인을 날인한 행위는 위원장 직무대행자 자격을 가지고 한 행위이다. 운영규정 제17조제1항에도 나와 있듯이 위원장은 사무를 총괄한다고 되어 있는데 사무를 총괄하며 추진위원회의 의장의 자격과 권한을 가진 자가 한 행위를 추진위원회에서 부정하는 것은 위 “사무를 총괄”한다는 운영규정에도 어긋나는 처사이다. 추진위원회에서는 위원장 대표자로서의 자격과 권한을 황○○씨에게 부여하였다. 주민총회에서 의결한 사항에 대하여 피청구인이 판단하기에 절차상 하자에 해당되어 민원서류를 반려하였다는 것은 피청구인과 추진위원회간의 문제이다. 선량한 제3자인 청구인은 신축동의서에 날인한 황○○씨의 행위, 그리고 피청구인의 건축허가를 믿었던 것이다. 청구인은 황○○씨가 그 당시 추진위원회 대표자로 보고 신축동의서에 추진위원회 직인을 받아 피청구인에게 제출하였다. 황○○씨가 신축동의서에 직인을 날인한 행위는 추진위원회 대표자로서 사무를 총괄하는 자격자로서 추진위원회를 대표하여 의견을 표시한 것이다.

라. 청구인은 2011. 10. 20. 국민권익위원회로부터 답변을 받았다. 그 내용은 “도정법 제15조제4항의 규정에 의해 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합이 포괄승계한다”라는 규정과, 추진위원회에 건축허가 관련 동의 여부에 대한 의견을 요청한 바 있으며, 피청구인은 재개발 사업의 원활한 추진을 위하여 추진위원회 의견 등을 종합적으로 검토하여 건축허가 가능여부를 결정하겠다는 피청구인의 의견을 그대로 수용하여 저에게 알려왔던 것이다. 이 건 건축허가와 관련 추진위원회의 의견을 들어야 한다면 건축신청서와 같이 신축동의서가 제출될 당시에 피청구인은 추진위원회의 의견을 청취하여야 하였을 것이다. 의견을 듣는 것은 피청구인의 의무이며 그것을 하지 아니한 것은 명백한 피청구인의 잘 못이다. 「도시 및 주거환경정비법 시행령」제13조의4제2항에 따르면 시행자가 있는 경우에는 미리 그 시행자의 의견을 들어야 한다고 명문상 되어 있는데도 피청구인은 추진위원회는 시행자가 아님에도 법령에도 없는 신축동의서를 요구하였고(「도시 및 주거환경정비법」제8조에 주택재개발사업의 시행자는 조합임) 건축허가를 승인한 후에 상당한 시일이 지난 후 추진위원회에 의견을 물어 건축허가를 취소한 사실은 법령을 무시한 위법한 처분이다. 피청구인은 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합이 포괄 승계한다고 주장한다. 그러나 추진위원회에서 주민총회를 소집하여 시공자를 선정한 것에 대하여 시공자 선정은 조합의 고유 권한이며 무효라고 판결하고 있다. 추진위원회에서 한 모든 업무가 조합에 포괄승계된다면 시공자 선정건도 조합에 포괄승계되어야 할 것인데 법원 판결은 다르다. 추진위원회가 행한 일이 조합에 포괄승계된다고 하면 청구인이 건축허가 신청 시 제출한 신축동의서도 추진위원회 명의로 건축에 동의하고 직인을 날인하였으므로 조합에 포괄 승계되므로 아무 문제가 없다고 본다. 임원회의와 추진위원회 회의를 통해 임원들과 추진위원들은 황○○씨에게 위원장 직무대행 권한을 부여하였고, 황○○씨는 임원회의와 추진위원회 회의를 거쳐 위원장 직무대행 권한을 받았다. 그렇다면 황○○씨가 신축에 대한 동의를 해주면서 직인을 날인한 행위는 피청구인 주장대로 한다면 포괄적으로 조합에 승계가 되며, 황○○씨가 신축동의서에 날인한 행위에 대하여 추진위원회에서 적법 절차 운운하는 것은 억지 주장이다. 이 건 건축과 관련하여 피청구인은 사업시행자인 조합의 의미를 추진위원회에까지 확대 해석하면서도 그 당시 임원회의와 추진위원회 회의를 통해 권한을 부여 받은 황○○씨가 위원장 직무대행자로서 권한을 행사한 행위를 부정하는 것은 유리한 것은 인용하고 불리한 것은 버리는 이중적인 태도를 가지는 것이다. 국민권익위원회에서 피청구인에게 별도 시정·지시사항이 없었다고 하여 이 건 처분이 적법하고 타당하다는 피청구인의 주장은 억지이며, 국민권익위원회 담당자가 이 사건 전체 흐름에 대하여 제대로 파악을 하지 못한 상태임을 확인할 수 있었다. 권익위 담당자와 통화한 내용을 간략하게 진술하면 아래와 같다. 청구인이 금년 10월 말경 국민권익위원회 담당자에게 전화하여 두 가지 질문을 하였다. 첫째, 권익위 공문을 보면 청구인이 당초에 고충민원으로 제기한 내용과는 동떨어진 사항을 기재하였다. 즉, 권익위는 “추진위원회 동의서 미제출을 사유로 피신청인이 공사중단 요구를 하여 막대한 피해를 당하고 있으니 도와 달라”는 취지의 내용을 기술하였는데 청구인이 고충민원으로 제기한 내용은 “당초 추진위원회 명의로 직인이 날인된 신축동의서를 제출하여 건축허가를 받았는데 그 후 상당한 시일이 지나서 그 당시 직인을 날인한 사람의 자격 논란으로 공사 중단되었고 또 다시 추진위원회의 신축동의서를 재발급 받아오라는 내용”인데도 권익위 담당자는 청구인이 제기한 고충민원에 대하여 제대로 파악하지도 아니하고 신축동의서를 미제출했다고 공문을 보낼 수 있느냐고 하니 그 담당자는 조금 문제가 있는 것 같다고 하면서 그러면 이 공문은 다른데는 사용하지 말라는 이야기를 하였다. 그래서 신축동의서를 재 제출하지 않았다는 문서로 수정하여 다시 공문을 보내달라고 하니 공문 재생산은 곤란하다고 하였다.

둘째는 청구인의 고충민원에 대하여 그 내용이 이해가 안 되면 민원인의 이야기도 한번은 들어봐야지 민원인의 이야기는 전혀 듣지 아니하고 피청구인 담당자와는 두세번 통화를 하여 피청구인의 주장을 그대로 반영하는 이런 경우가 어디 있느냐고 하니 처음에는 피청구인 담당자와의 통화 사실을 부정하다가 제가 확인을 하였다고 하니 그제야 권익위 담당자는 통화사실을 인정하면서 미안해하는 눈치였다. 그래서 문서를 수정하여 재발송을 해달라고 상급자를 바꿔달라고 하니 결코 상급자는 바꿔줄 수가 없다는 입장이었다. 고충민원의 취지도 모르고 엉터리로 적어서 보냈냐고 항의하니 자기가 발송한 문서는 사용하지 말라고만 되풀이 하였다. 이상은 권익위 직원과 나눈 대화 내용이며, 이러한 사실이 있었는데도 피청구인은 단지 권익위에서 시정·지시 사항이 없었다고 하여 자기들의 처분이 정당하다는 것을 은근히 부각하는데, 실상은 이런 내막이 있었던 것이다. 청구인의 말을 믿지 못할 것 같으면 위원회에서는 권익위 담당자에게 확인해 보시기 바란다.

마. 그 당시 황○○씨가 신축동의서상에 추진위원회 직인을 날인한 사실에 대하여는 피청구인 직원, 이웃 주민, 비대위 관계자, 추진위원회 관계자 등 모든 사람이 알고 있는 사실인데 청구인을 공문서 위주로 ○○경찰서에 고발한 건에 대하여 참으로 어처구니가 없었다. ○○경찰서 수사관도 처음에 전화를 하여 저에게 질문을 하였다. 그 수사관이 하는 말이 고소, 고발 건이 들어와 그 내용을 대충 읽어보면 누가 좋은 사람인지 나쁜 사람인지 거의가 알 수가 있는데 도대체 이 고발건의 무슨 내용인지 알 수가 없다고 하면서 오히려 저에게 전체적인 내용에 대해 설명해 달라고 하였다. 그리고 하는 말이 행정기관에서 처리하고 판단해야할 문제를 왜 경찰서에 무리하게 고발하여 수사력을 낭비하는지 모르겠다고 하였고, 피청구인은 자기들의 행위에 대하여 면피용으로 수사 의뢰하지 않았나 생각이 든다고 그 수사관은 이야기를 하였다. 청구인은 오히려 이 고발이 잘되었다고 하면서 철저한 수사를 당부하였고 그 후 출석하여 수사관의 질문에 답변하였다.

2011. 12. 1. 14:30경 ○○경찰서 조사계 경제1팀 김00 수사관을 찾아가 도대체 이 고발 건이 어떻게 처리되었느냐고 문의하니 그 수사관이 하는 말이 모든 수사는 끝났는데 그 동안 개인적으로 바빠 통보를 못하였다고 하면서 결재 후 수사 결과를 곧 통보하겠다고 하면서 저보고는 전혀 문제가 없으니 걱정하지 말라고 하였다. 수사관에게 “제가 행정심판을 청구하였는데 피청구인의 답변서를 보니 공문서 위조 여부 등에 대하여 언급을 하였기 때문에 제3자가 보면 제가 뭔가를 크게 잘못하여 수사기관에 고발된 것이 아닌지 오해를 살 수 있으므로 수사 결과를 알고 싶다”고 찾아간 이유를 설명하니 그 수사관은 전혀 공문서 위조가 아니니 걱정하지 말라고 하면서 곧 결과를 통보하여 주겠다고 하였다. 위원회에서는 ○○경찰서에 확인하면 알 수 있을 것이다.

바. 이상에서 살펴본 바와 같이 피청구인의 건축허가(허가사항변경)사항변경 불허가 처분 및 건축허가 취소 처분은 위법하고 부당하므로 피청구인의 처분은 마땅히 취소되어야 할 것이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가.「건축법」제11조에 따라 건축허가를 받았으므로 도정법 제5조에 따른 건축허가 취소는 위법이며, 건축허가 신청 시 조합설립추진위원회의 신축동의서는 불필요한 서류이며, 조합설립추진위원회는 사업시행자가 아니므로 같은 법 시행령 제13조의4 제2항에 따라 의견을 제출할 권한이 없다.”라는 청구인의 주장에 대하여

1) 건축허가취소 처분한 ○구 ○○동 1130-64번지는 2006.12.22. 조합설립추진위원회는 (주민)제안에 의하여 2008.7. 2. 부산광역시에서 지정 고시된 ○○8주택재개발 정비구역내로 현재 조합설립 전 단계에 있으며,

2) 정비구역 안에서 건축물의 건축 등은 도정법 제5조(행위제한 등) 제1항에 따라 허가권자의 허가를 받아야 하고, 동법 제5조제5항에 따라 정비구역 내 건축물의 건축 등은 국토계획법 제58조(개발행위허가의 기준) 규정에 따라 도시관리계획(정비계획)의 내용에 어긋나지 아니하여야 하며 도시계획사업(정비사업)의 시행에 지장이 없어야 한다.

3) 아울러, 도정법 시행령 제13조의4 제2항 규정에 따라 허가권자가 행위허가를 하고자 하는 경우로서 시행자가 있는 경우에는 미리 그 시행자의 의견을 들어야 한다고 규정하고 있다.

4) 도정법 제8조에 의하면 “주택재개발사업은 조합이 시행한다.”라고 규정하고 있으나, 같은 법 제14조 및 「정비사업 조합설립추진위원회 운영규정」(국토해양부고시 제2010-633호)에 따라 추진위원회는 조합의 설립인가를 받기 위한 준비 등 관련 업무를 수행하여 원활한 정비사업추진에 이바지함을 목적으로 두고 있으며, 같은 법 제15조 규정에 따라 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합이 포괄 승계한다. 고 규정하고 있으므로

5) 조합이 설립되지 아니하여 의견을 청취할 대상이 없다면 조합 전 단계에서 주민의 의사를 취합하고 조합설립을 위하여 노력하는 법정 조직인 추진위원회의 의견을 청취하는 것이 바람직하다 할 것이다.

6) 이에 따라 2011.6.2. 청구인이 건축허가 신청 시 추진위원회의 신축 동의서가 제출되었으며, 2011.6.13. 건축허가 하였으나 건축허가 신청 시 제출한 추진위원회의 신축동의서와 관련 지역주민으로부터 민원제기에 따라 2011.8.9. 추진위원회에 의견 조회한 결과, 추진위원회로부터 적법절차에 따라 동의가 이루어지지 않았다고 회신되었다.

7) 도정법 제5조제1항 규정에 따라 행위허가는 조합 설립 전 단계에서는 재개발 사업의 원활한 추진을 위하여 추진위원회의 의견 등을 종합적으로 검토하여 허가여부를 판단하여야 할 사항으로, 도정법 제5조(행위제한 등) 규정에 따라, 청구인이 제출한 건축허가(허가사항변경)신청서에 대하여, 피청구인은 2011.9.8. 정비구역 내에 지상6층 공동주택(8세대) 및 제2종근린생활시설을 신축할 경우 향후 원활한 재개발 사업추진이 어려우며 또한 추진위원회에서 토지등소유자의 재산상 불이익 초래를 이유로 반대의사 표시하여 불허가처분 하였으며, 기 건축허가 건에 대하여 상기 대지상에 동 건축물을 건축할 경우 향후 재개발구역 내 토지등소유자가 증가되고 재개발구역 내 오래전부터 거주해 오던 주민들의 사업비 부담이 증가하는 등 재개발 사업추진의 어려움이 예상되며 또한 불량주택을 개발하여 주거환경을 개선하고자 하는 주택재개발사업(도시계획사업)의 공익적 취지에 반하여 2011.10.14. 건축허가취소처분 하였다.

나. 주민들의 사업비부담이 증가하는 등 재개발 사업추진의 어려움이 예상되어 공익적 취지에 반하여 처분한 건축허가 취소는 부당하다는 주장에 대하여

1) 이 사건토지에 지상6층, 연면적 475.79㎡의 공동주택(8세대) 및 근린생활시설을 건축할 경우 향후 재개발구역 내 기존 건축물(지상2층, 연면적 148.23㎡, 주택 및 근생)의 토지등소유자를 증가시키며

2) 이 건 건축으로 향후 동종의 건축허가신청이 연쇄적으로 신청될 가능성이 크며 노후·불량 건축물을 개발하여 주거환경을 개선하고자 하는 주택재개발사업(도시계획사업)의 공익적 취지가 훼손되고, 오래전부터 거주해 오던 주민들의 사업비 부담이 증가하는 등 재개발 사업시행자체에도 중대한 지장을 초래할 개연성이 높다 할 것이다.

다. 같은 재개발구역내 ○○동 1070-2번지상 건축신고 건은 피청구인이 적법하다고 한데 반하여, 청구인의 건축허가 취소처분은 형평성에서 부당하다는 주장에 대하여

1) 피청구인이 위에서 주장한 바와 같이 ○○동 1130-64 번지상에 지상6층, 연면적 475.79㎡의 공동주택(8세대) 및 근린생활시설을 건축할 경우 향후 재개발구역 내 토지등소유자가 증가되고 재개발구역 내 오래전부터 거주해 오던 주민들의 사업비 부담이 증가하는 등 재개발 사업추진의 어려움이 예상되며 또한 불량주택을 개발하여 주거환경을 개선하고자 하는 주택재개발사업(도시계획사업)의 공익적 취지에 반하여 건축허가 취소하였다.

2) 참고로, 추진위원회에서 토지등소유자의 재산상 불이익 초래를 이유로 반대의사를 표시하였다.

3) 반면, ○○동 1070-2번지 상 건축주는 기존의 토지 및 건물 소유자와 동일하고, 기존의 단독주택(지상1층, 연면적 66.91㎡)을 철거하여, 지상1층, 연면적 76.18㎡의 단독주택을 신축하는 사항으로 추후 토지등소유자가 증가되지 아니하고 현재 공사완료 단계에 있으며, 추진위원회에서 건축주 본인이 거주 의사 표시하여 신축 동의하였음을 피청구인에게 제출하였다.

라. 추진위원회의 신축동의서는 추진위원회의 직인이 날인되어 있으므로 효력이 있으며, 건축허가 취소는 신뢰보호의 원칙 및 법적 안정성에 위배되므로 위법하다는 주장에 대하여

1) 청구인이 건축허가 신청 시 제출한 추진위원회의 신축 동의서에 대하여 추진위원회 의견 조회한 결과 추진위원회에서 적법절차에 따라 동의가 이루어지지 않았다고 회신한바 청구인이 피청구인의 건축허가를 신뢰하였다고 하여도 신뢰보호의 원칙 및 법적 안정성에 위배되는 사안이 아니라 할 것이다.

2) 위와 같이 ○○8주택재개발구역 내 지상6층, 연면적 475.79㎡의 공동주택(8세대) 및 근린생활시설을 건축할 경우 향후 재개발구역 내 토지등소유자 증가, 연쇄적으로 동종의 건축허가신청이 될 가능성, 오래전부터 거주해 오던 주민들의 사업비 부담 증가 우려 등을 고려, 노후·불량 건축물을 개발하여 주거환경을 개선하고자 하는 주택재개발사업(도시계획사업)의 공익성을 우선시한 피청구인이 청구인에게 행한 이 사건 처분은 적법하고, 정당한 처분이라 할 수 있다.

마. 이상에서 살펴본 바와 같이 피청구인의 이 사건 처분은 적법하고 정당하므로 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다.

4. 이 사건 처분의 위법·부당여부

가. 관계법령

○「도시 및 주거환경정비법」제2조, 제5조, 제8조

○「도시 및 주거환경정비법 시행령」제13조의4

나. 판단

1) 인정사실

가) 2008. 7. 2. ○○8동 주택재개발구역이 지정되었다.

나) 청구인은 2011년 5월에 피청구인에게 주택재개발구역 내에 건축이 가능한지 문의를 하자 피청구인은 조합설립추진위원회 동의서를 첨부하면 가능하다는 답변을 하였다. 청구인은 2011. 5. 27. 피청구인에게 조합설립추진위원회 동의서를 첨부하여 건축허가 신청을 하자 피청구인은 2011. 6. 13. 건축허가를 하였다.

다) 2011년 8월 피청구인에게 청구인이 제출한 동의서가 허위로 작성되었다는 민원이 제기되자 피청구인은 2011. 8. 11. 조합설립추진위원회에 신축 동의 여부를 확인 요청하자, 조합설립추진위원회에서는 2011. 8. 16. ‘청구인이 임의로 작성함. 임원회의에서도 협의가 이루어지지 않았고, 추진위원회 회의에서도 안건상정이 되지 않았다.’는 내용의 회신을 하였다.

라) 2011. 8. 17. 피청구인은 청구인에게 ‘신축동의서에 대하여 의견 조회한 결과 적법한 절차에 따라 동의가 이루어지지 않았다고 회신된바, 추진위원회의 신축에 대한 동의서를 재 제출하기 바란다.’는 통보를 하였다. 이에 청구인은 2011. 8. 26. ‘황○○가 직인 날인 당시 직무대행을 하고 있었다는 것은 주변 상황과 주민들이 증언하고 있으며, 여러 증빙자료가 있다.’는 답변을 하였다.

마) 2011. 8. 31. 피청구인은 조합설립추진위원회에 ‘청구인의 건축허가 사항에 대하여 동의여부 및 그에 따른 사유를 제출하기 바람.’이라는 지시하자, 2011. 9. 5. 조합설립추진위원회에서는 ‘임원회의시 협의가 이루어지지 않았고, 추진위원회 회의에서도 동의가 이루어지지 않아 건축허가 시 토지분할 및 토지등 소유자 수가 늘어남에 따라 토지등소유자의 재산상 불이익을 초래하므로 불가하다.’는 의견서를 제출하였다.

바) 2011. 9. 8. 청구인이 건축허가 변경신청에 대하여 이 사건 처분①을 하였고, 2011. 9. 14. 부산○○경찰서에 동의서 허위작성에 대한 수사를 의뢰하고, 2011. 9. 15. 조합설립추진위원회 신축 동의가 없었으므로 건축허가를 취소코자 한다는 청문 실시를 통지하고, 2011. 10. 14. 청문을 실시(의견제출)하고 2011. 10. 14. 이 사건 처분②를 하였다.

사) 한편 부산○○경찰서장은 2011. 12. 2. 피청구인이 수사의뢰한 사건에 대하여 “피내사자 정○○에 대해서는 범죄 혐의없어 내사종결함.”이라는 수사결과를 통보하였다.

2) 이 사건 처분의 위법·부당에 대하여 살펴본다.

가) 도정법 제2조에서 “정비구역”이라 함은 정비사업을 계획적으로 시행하기 위하여 제4조의 규정에 의하여 지정·고시된 구역을 말한다고 규정하고 있고, 나항에서 주택재개발사업은 정비기반시설이 열악하고 노후·불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업이라 정의하고 있으며, “사업시행자”라 함은 ‘정비사업을 시행하는 자를 말한다.’라고 규정하고 있다.

나) 도정법 제5조제1항에는 “정비구역 안에서 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토석의 채취, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위 등 대통령령이 정하는 행위를 하고자 하는 자는 시장·군수의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 같다.”고 규정하고 있으며, 같은 법 제5조제6항에는 “제1항의 규정에 따라 허가를 받은 경우에는 국토계획법 제56조의 규정에 따라 허가를 받은 것으로 본다.”고 규정하고 있을 뿐만 아니라, 도정법 시행령 제13조의4제1항에서 건축물의 건축 등은 「건축법」제2조제1항제2호에 따른 건축물의 건축, 용도변경으로서 시장·군수의 허가를 받아야 하는 행위로 규정하고 있다. 같은 법 시행령 제13조의4제2항에서 “시장·군수는 법 제5조제1항에 따라 제1항 각 호의 행위에 대한 허가를 하고자 하는 경우로서 시행자가 있는 경우에는 미리 그 시행자의 의견을 들어야 한다.”라고 규정하고 있다.

다) 또한 도정법 제8조에서 주택재개발사업 등의 시행자를 규정하면서 “주택재개발사업은 제13조의 규정에 의한 조합이 이를 시행하거나 조합이 조합원 과반수의 동의를 얻어 시장·군수, 주택공사 등 「건설산업기본법」제9조의 규정에 의한 건설업자, 「주택법」제12조제1항의 규정에 의하여 건설업자로 보는 등록사업자 또는 대통령령이 정하는 요건을 갖춘 자와 공동으로 이를 시행할 수 있다.”고 규정하고 있다.

라) 살피건대, 이 사건 처분의 원인은 조합설립추진위원회의 동의서가 과연 도정법 등 관련 법률에서 규정하고 있는 사업시행자의 동의로 볼 것인지와, 만약 사업시행자로 본다면 그 사업시행자의 동의를 누가 받아야 하는가 하는 것이 쟁점이라 할 것이므로 이에 대해서만 살펴보고 청구인과 피청구인의 나머지 주장사항은 별론으로 한다.

(1) 시장·군수·구청장이 도정법 시행령 제13조의4제1항 각 호에 해당하는 행위에 대한 허가를 하고자 할 경우 시행자가 있으면 미리 그 시행자의 의견을 듣도록 하고 있으며, 도정법 제8조에서 규정하고 있는 “사업시행자”의 범주에 조합설립추진위원회는 포함되지 않는 다고 해석하는 것이 타당하고, 국토해양부의 질의 회신 내용도 이와 같다. 따라서 청구인이 조합설립추진위원회의 동의서를 첨부하도록 하여 건축허가를 하고, 그 동의서가 허위로 작성되어 조합설립추진위원회의 동의가 없다는 것으로 판단하여 이 사건 처분 ①,②를 한 것은 법령 적용을 잘못한 중대한 하자가 있는 위법·부당한 처분이라 할 것이다.

(2) 설사 위 조합설립추진위원회를 사업시행자로 넓게 해석한다 하더라도, 허가권자가 동의 여부를 조회하고 판단해야 할 사항이지 민원인(청구인)에게 동의서를 받아 오도록 요구한 것도 법령을 오인한 위법한 요구사항으로 보인다.

(3) 따라서, 법령에서 규정하고 있지도 않는 조합설립추진위원회의 동의서가 허위로 작성되었다는 사유로 인해 이 사건 처분①,②를 한 것은 위법·부당하다.