분야별 정보

피청구인이 2013. 7. 18. 청구인에 대하여 한 산지일시사용신고 불수리 처분은 이를 취소한다.

○「산지관리법」제3조, 제15조의2

○「산지관리법 시행령」제18조의3 [별표 3의3] 

○「산지관리법 시행규칙」제15조의3

1. 사건개요

    가. 청구인은 2013. 7. 11. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 ○○○번지, ○○○번지(임야, 준보전산지) 3개소 139㎡(이하 “사건토지”라 한다)에 대하여 광물조사(탐사)용 부지 일시사용을 위한 산지일시사용 신고(이하 “이 사건 신고”라 한다)를 하였고, 

    나. 피청구인은 2013. 7. 18. 사건토지는 산사태발생 위험이 높고, 재해방지 및 국민보건휴양 증진 등 산림의 공익적 기능 향상을 위한 산지관리 기본원칙에 부합되지 않아 산지일시사용신고를 불수리 통보(2013. 7. 5, 2013. 7. 16)한 지역으로, 시추작업 시 발생되는 지반 진동 등에 의한 산사태 발생과 동굴 및 계곡사면 붕괴 등이 우려되고, 이로 인한 주거지역 및 도시고속도로에 대한 2차 피해(구거막힘 및 유수범람 등) 발생이 우려된다는 이유로 산지일시사용신고 불수리 통보(이하 “이 사건 처분”이라 한다)를 하였다. 

2. 청구인 주장 요지

    이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

  1. 이 사건 처분의 위법성

    가. 불수리 사유는 구체적 근거 없이 추상적으로 사실을 오인한 과잉금지의 원칙에 위배된다.

      청구인은 피청구인의 보완 요구사항을 모두 이행하였음에도 불구하고, 피청구인은 ○○○○○○○○의 최종시한에 임하여 갑자기 아무런 법적 근거나 구체적 근거 없이 산림의 기본원칙과 산사태 우려의 사유로 불수리 처분을 하였다. 이는 법령상 상위법령에 근거가 없거나 법령상 제한사유 외의 행정규칙, 방침지시에 의한 경우로 합리적이고 타당해야 할 재량행사의 기준을 넘는 것이다.

    나. 산지관리의 기본원칙인 산림의 공익적 기능 향상을 위하여 산지일시사용 제한지역을 지정하였으나 광물의 탐사시설은 산지일시사용을 허용하고 있다.

      불수리사유인 국민보건휴양 등 산림의 공익적 기능 주장은 법률적 근거가 없다. 산지관리법상 허가기준에 저촉되는 부분이 없었던 사건토지에 대하여 공익적 기능이 되기 위하여는 우량한 산림을 포함하거나 산지의 형태 및 임목의 구성 등 특성과 환경·생태·경관 등에 대하여 반드시 보호할 가치가 있는 산림에 해당된다는 처분청의 실체가 불수리 사유에 있어야 한다. 

      산림의 공익적 기능 증진을 위하여 산지관리법 제9조에서는 산지일시사용 제한지역의 지정을 하여 산지일시사용을 불허하고 있다. 그러나 같은 법 제10조제8호 및 제12조제1항제6호에서 광업법에 의한 공공사업으로 공익을 위한 광물 탐사시설의 시추설치는 제한지역의 행위 제한에서 산지일시사용신고를 허용하고 있다. 사실 확인을 위하여 지질조사에 대한 시추의 영향에 대하여 시공회사인 ○○○○○○○○에 산사태 우려 확인도 하지 않은 채 사실을 오인하였다.

    다. 산사태지정 예정지 통보를 받은 적 없으며 산사태 위험지역이라도 광물의 탐사는 할 수 있다.

      사건토지는 ○○구 재난안전과의 산사태 위험지역도 아니지만, ○○구로부터 산지일시사용제한지역으로 산사태지정 예정지 통보를 받은 적이 없다. 

      사건토지가 산사태 위험지 판정 기준표에 따라 산사태 발생 가능성이 높은 것으로 판정된 지역이거나 산사태가 발생한 지역이 아니므로 이 건 신고는 산지일시사용허가의 세부기준에 저촉되지 않는다.

      산사태 위험지라도 공공사업인 광업법에 따른 광물의 탐사시추시설의 설치는 산지일시사용을 할 수 있도록 규정되어 있으므로 피청구인의 우려 주장은 근거가 없다.

    라. 국고보조로 ○○○○○○○○에서 전문적 시추를 한다.

      ○○○○○○○○에서 지름 3인치(7.5센티)내외 파이프로 보링하는 단순 시험지질조사로서, 위 공사는 건국이후 시추작업으로 인하여 한 번도 산사태를 발생시킨 적이 없는 시추전문기관이므로 시추로 인한 진동으로 산사태가 발생한다는 것은 피청구인의 우려에 불과하다. ○○○에 간이스키장인 스노우캐슬을 허가하여 지하 600미터까지 지질조사 개발하였음에도 산사태는 없었다.

    마. 광업법 제24조에 의한 공익협의가 된 지역으로 공익저해요인이 제거된바 있어 불수리 될 수 없다.

      광업법 제24조 및 같은 법 시행규칙 제11조에 의한 공익협의 내용은 광업권(탐사권) 설정에 미칠 수 있는 영향을 철도·지하철 분야, 고속도로·도로분야, 공원·유원지 분야, 관광지 분야 등에 한하고 있다.

    바. 피청구인이 공문으로 지도한 유념사항으로 지하수법에 적용해도 탐사 및 굴착행위는 신고사항에 불과하다.

  2. 이 사건 처분의 부당성

    가. 2011. 9. 30. 공익협의 결과를 전면 부정한다는 점이다. 

      22개월 정도 지난 현장 및 주변여건은 변화한 부분이 없을 뿐 아니라, 피청구인이 제시한 공원, 유원지 분야 의견은 풍수해 저감을 위한 용역을 시행중에 있다는 내용과 피청구인 관내 타 폐광의 원상복구가 되지 않는 상태에서 추가 시추하는 것은 지반 약화로 이어질 수 있다고 하는 주장은 단순 시추공 작업을 이해하지 못하는 무리한 가설에 의한 거부처분으로밖에 볼 수 없다.

    나. 본 산지일시사용신고는 완벽한 원상복구 계획을 제시한 것으로 임의적인 재량으로 거부할 사안이 아니다. 

      청구인은 임시 지질조사로서 지름 3인치 파이프를 이용한 이 정도 시추탐사로는 피청구인이 우려하는 여타 문제와는 전혀 무관하다는 환경평가 전문기관(○○ ○○○○(주) 대표 ○○○)으로부터 “시추 탐사공 및 임시통로 설치 환경요인검토서”를 발급 받아 피청구인에게 제출하였다. 

    다. 본 사업은 공익사업의 부류에 속하는 것으로서 사익만 추구하는 일반 민원과는 차별성이 담보되어야 한다. 

      공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에서 정하고 있는 공익사업은 개별법인 광업법 제73조에서 동법을 적용(준용)토록 규정하고 있어 지하자원을 합리적으로 개발함으로써 국가의 산업발달에 이바지하기 위하여 제정한 광업법의 입법취지가 감안되어야 할 것이다.

    라. 사건토지에 대하여 ○○구에 대한 성실한 납세와 간벌, 둘레길, 산책로 협조등을 하였음을 감안해 주기 바란다.

      본 사업을 위해 ○○구 ○○동 ○○○, ○○○, ○○○-○ 임야 43,971㎡를 취득하였고, 2013. 6. 3. 토지 감정가액은 974,781,000원이다. 본 사업을 위해 법인을 설립한 2010. 10월 이후 지금까지 투입된 비용은 업무추진비를 제외하고도 인건비만 10억원을 상회한다. 더욱이 이 사건 불수리로 ○○○○○○○○의 2013년 ○○○ 시추공사의 국고보조금 지원은 취소되었다. 

  3. 결  론

    가. 행정청의 올바른 권리행사는 신의성실의 원칙 및 권리남용금지의 원칙, 그리고 과잉금지원칙이 준수되어야 할 것이다.

    나. 이상과 같이 이 사건 처분은 관계법령에서 정하는 제한에 배치되지 않는 이상 임의적이고 추상적인 사유를 들어 거부할 수 없는 것이고, 산지관리법의 경미한 매장량 조사인 임시 시추지질조사를 산사태 원인으로 사실을 오인하여 재량권을 일탈하였고, 공익도 공익이지만 청구인이 입게 될 불이익도 적지 않아 이는 비례 평등의 원칙에 위배되어 위법하다.

    다. 또한, 국가적 차원에서도 자원수입국에서 국내의 부존자원을 개발할 수 있는 기회를 상실하게 하여 국가경쟁력을 저하시키는 행위는 물론 광업에 대한 공익 가치도 간과되었으므로, 이 사건 불수리 처분은 마땅히 취소되어야 한다. 

<보충서면>

    가. 사건토지는 청구인 소유 임야내의 유휴지로서 인근 무허가 암자 및 통로에 대하여도 시추로 인한 피해는 없다. 시추지역은 경제성 없는 잡목이 서식하고 있는 곳으로 전 지역 응회암이 분포된 암반 지역으로서 산림보호를 위해 우선 보호되는 나무가 자라는 곳도 아니다. 시추 사용 면적 역시 시추공당 25~50㎡(약 8~15평)정도에 불과해 산림훼손이 거의 없다. 

    나. 해발 80미터에 한공당 15평 이내의 면적에서 지름 7센티의 3일 동안 일시지질조사로, 해방이후 지질조사에서 단 한 건도 산사태를 발생한 실적이 없는 ○○○○○○○○에서 직접 실시한다.

    다. 산지관리법 시행규칙 제15조상 수리되지 않는 경우는 신고서 기재사항 흠결이 있거나, 첨부서류를 제출하지 않은 경우 및 복구비 예치를 하지 않을 경우로 한정하고 있으며, 피청구인이 산업자원통상부 광업등록소와 공익협의를 한 것은 다음 행위인 탐사권에 대한 시추탐사를 해도 된다는 것을 전제한 행위임에도 불구하고, 이후 산지일시사용신고를 불수리한 것은 모순행위 금지 원칙에 위배된다.

    라. 탐사시추를 위해 임시로 설치하는 진입로는 산지관리법 시행규칙 제15조의3 제4항에 의한 경미한 시설로서 6차 업무협의시 도로점용 및 도로개설에 대한 보완서 제출요청을 받거나 불수리 사유로 지적받은 바 없으며, 이 사건 산지일시사용신고서에는 도로점용 및 개설이 없다.

    마. 공공사업인 지하자원 탐사를 위한 3공의 유휴토지 45평에 10일 정도의 경미한 임시지질조사에 의한 탐사행위를, 미래의 뒷 절차인 부산광역시의 채굴계획 인가시 검토할 사항인 채굴위치, 방법 등에 대하여 미리 예단하여 인가를 득한 것으로 가정하고, 개발행위 등 중대한 공익상 이유로 불수리함은 재량권의 일탈로서 과잉금지 원칙에 위배된다. 

    바. 통로구배는 20도 미만으로 하고 20도 이상부는 마대쌓기를 하여 진입, 장비폭은 2.0m 미만이므로 횡단면상 성토부도 20도 이상부는 마대쌓기하여 장비이동하면, 운반시추시 도로부에서 훼손 없이 이동만 하므로 도로법 제38조의 도로점용에 해당되지 않으며, 부지 훼손 없이 토지소유자 동의를 받아 토지 출입하는 것에 불과하므로 개발행위에 해당되지 않는다고 판단된다.

    사. 피청구인에게 수차례 신고하게 된 이유는 피청구인의 실체적 요구사항에 맞추기 위한 변경이며, 이 사건 신고는 시추설치를 위한 임야의 임시통로를 위하여 도로와 임야의 임시통로 사이에 있는 잡종지를 경유하는 것이 기존 신고분과 상이한 점이다. 이 사건 처분 사유에 잡종지는 없었고 보완서 요청을 받은 적도 없으며, 청구인은 잡종지를 개발하는 것이 아니라 산지의 진입로인 임시통로에 접속하고자 일시 잠깐 경유하여 사용할 뿐이다. 

    아. 시추기설치 및 운반용 임야사용에 대하여는 5차 4회에 걸쳐 동일인이 동일위치에 신청하였고, 동일지역이므로 피청구인에게 법정서류와 환경영향검토서가 제출된바 있다. 

    자. 산지관리법 시행령 제18조의3 제4항 별표 3의3 제3호 나목의 취지로 산지가 아닌 지역의 진입로까지 관계법령에 의거 사전 승인을 득하여야 하는 것으로 주장하지만, 별표 3의3은 2호에 지하자원의 시추탐사, 3호에 진입로, 4호에 작업로 등으로 대상시설, 행위에 대해 구분하여 명확히 실행할 수 있도록 엄격히 규정되어 있다. 따라서 개별법에 규정된 사항인 지하수법, 도로법 등은 산지관리법 제16조제2항에 의거 산지일시사용신고수리 후 별도 승인을 받겠다. 

    차. 산업통상자원부는 부산광역시와 공익협의 시 채광계획인가시 협의되어야 할 공익사항은 본건 탐사시점에서는 지양요청 하였고, 탐사이후 부산광역시의 인가사항으로 광업법 제43조에 의거 채광지역과 관련된 공익협의, 다른 법령에 저촉된 인·허가 및 광해 방지시설, 자연환경훼손 문제 등을 채광인가 받도록 되어 있다. 

3. 피청구인 주장 요지 

    피청구인은 다음과 같이 주장한다.

  1. 탐사시추시설 설치가 경미한 산지일시사용신고라는 주장에 대하여

    가. 이 사건 신고는 권한청의 수리를 요하는 신고로서 관계 법령의 제한사항 외에도 중대한 공익상 필요가 있을시 수리를 거부할 수 있다. 

    나. 사건토지는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제6조에 의한 용도지역 상 ‘도시지역’이며, 산지일시사용신고의 목적인 탐사시추 시설의 설치는 같은 법 제53조제1항 제2호에 의한 토지의 형질변경이 수반되는 행위로서, 도시지역인 사건토지에 대한 탐사시추시설의 설치는 그 행위가 경미한지 여부를 떠나 산지일시사용신고 대상이 아닌 개발행위허가를 받아야 하는 행위이다. 

    다. 탐사시추 시설의 설치는 평균 경사도 35도 미만의 산지에만 설치하면 되므로, 대상시설 및 행위별 지역·조건·기준에 적합하고 첨부서류에 대하여 바닥면적 규모를 표시한 사업계획서, 표고, 등고선 및 평균경사도를 표시한 예정지 실측도 등을 제출하여 실체적으로 적합한 요건을 갖추었다고 주장하나 이 건과 관련하여 청구인이 제출한 예정지 실측도에는 표고와 등고선 및 평균경사도가 표시되어 있지 않으며,

    라. 산지일시사용신고는 청구인이 산림청에 질의하여 회신 받은 답변 내용과 같이 첨부서류, 구역경계표시 여부 등에 대한 실체적 요건의 심사가 필요한 신고로서, 실체적 요건의 심사란 신고서와 첨부 서류의 제출(구비) 여부만을 심사하는 것이 아니라 현지조사 및 사업계획서 등 첨부 서류의 검토를 통해 사업계획의 적합 및 가능 여부를 심사하는 것이다.

    마. 이 사건 신고는 산지일시사용신고 대상시설·행위에는 해당되나 탐사대상 부지가 도로에 접하지 못하고 인근의 막다른 도로(○○동 ○○○-○번지)와 접한 잡종지(○○동 ○○○○번지)에 막혀 있어 산지일시사용이 불가능함에 따라 청구인은 잡종지를 통하여 탐사장비를 운반하는 사업계획서를 제출하였으나, 잡종지에 대한 토지 소유자의 사용 동의서만 첨부하였을 뿐 막다른 도로에 대한 도로점용허가와 잡종지를 진입로(도로)로 사용하기 위한 관련 허가(개발행위 허가 등)를 받지 않고 산지일시사용신고를 함으로서 이 건에 앞서 도시고속도로(번영로)의 점용허가 불가와 탐사 장비의 헬기 운반을 위한 비행허가(비행허가 미신청)를 받지 못하여 2013. 7. 5, 2013. 7. 16. 불수리 처분된 2회의 산지일시사용신고와 동일하게 실체적 요건을 갖추지 못하였으므로 이 사건 처분은 적법한 처분이다.

  2. 불수리 처분은 위법하다는 주장에 대하여

    가. 광업법에 의한 광물탐사신고 수리 시 “탐사작업 착수 전에 산지, 농지, 하천, 환경, 공원 등 관련 법률에 따라 관할 관서장과의 협의 또는 인·허가를 득한 후 탐사를 실시”토록 한 준수사항을 부여한 것은 광물탐사계획 신고 수리만으로는 관련법에 의한 세부적 검토가 이루어지지 않아 목적사업(탐사시추)의 추진 여부가 불투명하여 법적·행정적 조건이 전제되었기 때문이므로 산지일시사용신고는 광업법에 의한 광물탐사신고가 수리되면 반드시 산지일시사용신고를 수리하여야 하는 신고가 아니며, 실체적 요건을 심사하여 수리 여부를 판단하는 개별법(산지관리법)에 의한 일시사용신고로서 광업법에 기속된 신고라는 청구인의 주장은 이유 없다. 

    나. 또한, 이 사건 신고 관련 청구인이 주장하는 보완서를 요구하거나 지도사항을 제시한 적이 없으며, 이 사건 처분도 민원서류 처리기한인 2013. 7. 22. 보다 4일 단축된 2013. 7. 18. 회신되었으며, 더욱이 2013. 6. 30.까지 행정절차를 이행하지 못할 경우, 청구인 스스로 당해연도 시추를 포기한 것으로 판단한다는 ○○○○○○○○의 “2013년도 탐광시추 시공 독려 안내문”이 2013. 6. 4. 청구인에게 안내되었음에도 불구하고 2013. 6. 19.과 2013. 6. 24. 산지일시사용신고를 2회 취하하고 2013. 6. 24. 다시 산지일시사용신고를 함으로서 청구인이 ○○○○○○○○에 제출한 각서에 의한 당초의 시추 포기기한(6.30) 내 회신이 물리적으로 불가하도록 한 원인을 제공하였음에도, 최종시한에 임하여 갑자기 불수리 처분하였다는 청구인의 주장은 억지에 불과하며,

    다. 탐사시추 시설은 산지일시사용제한 지역 내에서의 산지일시사용 신고대상·행위에는 해당되나, 탐사시추 시설이라 하여 조건 없이 가능한 사항이 아니며 현지조사 및 사업계획서 등에 대한 심사를 하여 실체적 요건이 적합한 경우에만 산지일시사용이 가능한 사항이며, 

    라. 우리 대법원 판례(98두 7503)에서 『주유소등록신청을 받은 행정청은 심사결과 관계 법령상의 제한 이외의 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 그 수리를 거부할 수 있다 할 것이다.』라고 판시, 대법원 판례(2002두 12113)에서도 『허가관청은 산림훼손허가신청 대상토지의 현상과 위치 및 주위의 상황 등을 고려하여 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상 필요가 인정될 때에는 허가를 거부할 수 있고, 그 경우 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있는 것이다.』라고 판시하고 있는 점을 고려하면, 산지일시사용신고의 불수리 처분은 가능하다. 

    마. 이 사건 신고 대상지인 산○○번지는 산림청에서 운영중인 산사태 정보시스템에 의한 산사태위험지도상 위험 등급 1(매우 높음), 2등급(높음)이 대부분인 지역이며, 산○○번지의 경우 탐사토사유출이 진행되고 있는 계곡사면에 위치하고 있어 탐사시추 작업 시 발생되는 진동과 4t에 달하는 탐사장비의 하중에 의한 동 계곡사면의 붕괴 우려가 실재하고 있어 산사태 우려에 대한 구체적 실체성이 없는 판단으로 사실을 오인하였다는 청구인의 주장은 합당하지 않다. 

    바. 청구인은 광업법 제24조에 의한 공익협의가 된 지역으로 공익 저해요인이 제거되어 불수리 될 수 없다고 주장하나, 공익협의의 내용이 출원구역에서 광물을 채굴하는 것이 공익을 해친다고 인정되는 지역의 존재 유무를 확인하는 것이며, 광업법 시행규칙 제11조에서 광업권 설정이 제한되는 공익 침해 사유로 국가 중요 건설 사업지 등으로 지정·고시된 지역과 공유수면 매립기본계획에 의한 매립 예정지 등으로 한정하고 있고, 청구인의 주장처럼 공익협의를 하였다하여 공익저해 요인이 제거되는 것은 아니며, 협의 공문에 명시된 바와 같이 탐사권 설정 후 채광계획 인가를 위한 협의 시에 자연환경 훼손과 광해발생 등 공익에 대한 부분이 검토되어야 하며, 탐사권 신고 수리는 채광계획인가를 위한 사전 단계이므로 탐사권 신고 수리에 따른 관련 법률에 의한 인·허가·협의 시에 산림의 공익적 기능에 대하여 검토는 필요한 사안이다. 

  3. 불수리 처분은 부당하다는 주장에 대하여

    가. 공익협의를 거쳐 현재 광업권(탐사권)만 설정되었을 뿐 채광계획 인가 시에는 타 법령 사항에 대하여 인·허가·협의를 하여야 하며, 또한 채광계획 인가에 앞선 탐사시추를 위하여도 광업법에 의한 탐사계획 신고는 물론 신고 시 부여된 준수사항에 따라 관련 법령에 의한 인·허가·협의를 반드시 받거나 시행하여야 함에도 불구하고, 피청구인이 공익협의를 전면 부정하였다는 청구인은 주장은 법체계와 절차 등에 대한 무지에 의한 것이며,

    나. 2011년 공익협의에 대한 피청구인의 의견을 단순 시추공 작업을 이해하지 못하는 무리한 가설에 의한 거부처분이라는 청구인의 주장은 이 사건 처분 사유를 충분히 이해하지 못하였을 뿐 아니라 2011년 공익협의에 대한 피청구인의 의견을 이 사건 불수리 처분 사유로 잘못 유추·확대한 것이다. 

    다. 이 사건 신고서에는 원상복구계획과 환경요인 검토서가 제출되지 않았으며, 청구인이 제출하였다고 주장하는 환경요인 검토서는 이 건에 앞서 2013. 6. 26. 접수한 산지일시사용신고에 대한 보완서 제출(2013.6.28) 시 청구인이 임의로 제출한 것으로서, 산지 내에 시추공(7m×7m) 3개소와 진입로 96m(폭2m)를 사업(검토) 규모로 하고 있어 시추위치가 일부 변경되고 인근 잡종지를 진입로로 제시한 이 건과는 서로 부합되지 않는 자료이며,

    라. 청구인의 광물탐사시추 사업이 공익사업의 부류에 속하므로 사익을 추구하는 일반 민원과 차별성이 담보되어야 한다는 주장은, 탐사시추는 물론 채굴계획인가가 가능하다고 가정할 경우, 지하에 묻혀 있는 광물을 캐내는 작업의 특성상 자연 훼손과 광해발생이 불가피하게 되며 이는 인근 ○○동에 거주하는 약 66천명(2013.8. 주민등록인구현황)의 생활 불편은 물론 안전에 직접적인 영향을 끼치게 될 뿐 아니라, 176천명의 ○○구 주민과 ○○○을 이용하는 더 많은 부산 시민의 휴식과 여가 활용에 큰 지장을 초래하는 등 더 큰 공익이 침해될 것으로 예상되어 청구인의 주장은 합당하지 않다. 

  3. 결   어

    가. 청구인은 이 건을 포함하여 총 6회의 산지일시사용신고를 하였고, 동일한 지번에 대한 산지일시사용신고에 대한 최초 불수리처분에 대하여는 다투지를 아니하고 불수리 처분 중 2013. 7. 18.자(2013. 7. 11.자 신고) 불수리 통보를 다투고 있으며, 또한 2013. 7. 5자 산지일시신고를 하여 검토 중인 기간(2013. 7. 16. 까지)임에도 불구하고 신고 사항의 방식을 변경하여 2013. 7. 11자로 신고를 한 점을 미루어 보면, 동일 지번에 동일인의 반복된 신고로 ‘권한청의 공행정 업무에 막대한 지장’을 주고 있는 한편,

    나. 산지관리법 제15조의2 제2항 상의 산지일시사용신고는 수리를 요하는 신고이고, 이 사건 신고에 대한 수리여부는 우리 대법원 판례(98두 7503)와 같이 법령상의 제한 사항뿐만 아니라 중대한 공익상의 이유를 검토하여 수리를 거부할 수 있다는 판시사항을 바탕으로 보건대,

    다. 탐사시설의 시추의 필수 전제 조건인 ‘진입로의 개설’은 개발행위허가의 대상이 된다는 점, 도로점용 및 도로개설 그리고 탐사시설의 시추로 인하여 산사태위험이 있는 점, 관련 시설의 설치로 인한 인접 주민들의 자연에서의 휴식공간이 침해되는 점 등을 고려하면, ‘신고의 수리에 따라 탐사시설 시추 및 부대시설의 설치로 인하여 상실되는 공익’이 ‘신고의 수리에 따라 회복되는 청구인의 사익’보다 월등히 크다고 판단되는바,

    라. 이 사건의 경우 산지관리법령에 규정한 제한 사항뿐만 아니라 위와 같은 중대한 공익상 이유로 불수리 처분한 것은 적법·타당하므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다.

<보충서면>

    가. 이 건과 같이 탐사시설의 설치 대상지가 산지 내부에 위치하여 직접 도로와 접하지 못한 경우에는, 산지관리법 시행령 제18조의3 제4항 [별표 3의3] 제3호 나목에서 산지 내에 임시로 설치하는 진입로를 산지일시사용신고 대상시설·행위로 규정함으로서, 목적사업인 탐사시설의 설치와 동시에 진입로에 대한 산지일시사용의 타당 및 적합 여부를 검토하도록 하고 있는 산지관리법의 법 취지를 감안할 때, 산지가 아닌 지역의 진입로 이용을 위하여 관련법령에 의한 도로점용, 개발행위허가 등을 득하지 못한 채 신고한 경우에는 산지일시사용신고의 불수리 사유에 해당된다고 판단된다.

    나. 이 사건 신고의 경우 건축 등 주된 목적사업의 인·허가를 위한 의제처리 사항(대상)이 아니며, 산지일시사용(탐사시추시설의 설치) 자체를 목적사업으로 하는 ‘수리를 요하는 신고’이므로 산지일시사용신고 시에는 목적사업의 실현이 가능한 법률적·행정적 조건이 모두 충족되어야 하나, 잡종지를 진입로로 이용하는 계획만 제출하고 이에 필요한 관련 법률의 인·허가 등을 득하지 않은 채 도로점용, 개설 계획이 없고 도로점용허가와 잡종지의 진입로가 필요 없다는 청구인의 주장은 산지일시사용의 실현 가능성을 담보하지 못함에 따라 신고내용이 적합하지 않은 산지일시사용신고에 해당된다. 

4. 이 사건 처분의 위법·부당여부

    가. 관계법령

     ○「산지관리법」제3조, 제15조의2

     ○「산지관리법 시행령」제18조의3 [별표 3의3]

     ○「산지관리법 시행규칙」제15조의3

    나. 판    단

      (1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서 및 첨부된 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

       (가) 청구인은 2013. 7. 11. 피청구인에게 사건토지에 대하여 광물조사(탐사)용 부지 일시사용을 위한 이 사건 신고를 하였다. 

       (나) 이 사건 신고서상 산지이용계획은 「시추탐사공-조사공 : 규격(7.0m×7.0m), 3개소(A=139㎡)」이며, 시추조사 방법은 「자연훼손 없이 동측 ○○○○번지를 통해 시추장비를 운반 계획함. 시추부지 내 경사부는 유압발판 및 토사마대를 이용하여 장비를 수평으로 유지하여 조사 시 장비안전을 기함.」이라고 기재되어 있다. 

       (다) 피청구인은 2013. 7. 18. 사건토지는 산사태발생 위험이 높고, 재해방지 및 국민보건휴양 증진 등 산림의 공익적 기능 향상을 위한 산지관리 기본원칙에 부합되지 않아 산지일시사용신고를 불수리 통보(2013. 7. 5, 2013. 7. 16)한 지역으로, 시추작업 시 발생되는 지반 진동 등에 의한 산사태 발생과 동굴 및 계곡사면 붕괴 등이 우려되고, 이로 인한 주거지역 및 도시고속도로에 대한 2차 피해(구거막힘 및 유수범람 등) 발생이 우려된다는 이유로 이 사건 처분을 하였다. 

      (2) 살피건대, 산지관리법 제15조의2제2항제2호에 의하면 석재·지하자원의 탐사시설 또는 시추시설의 설치(지질조사를 위한 시설의 설치를 포함한다) 용도로 산지일시사용을 하려는 자는 국유림이 아닌 산림의 산지에 대하여는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 하고, 같은 법 시행령 제18조의3 [별표 3의3]에서 산지일시사용신고의 대상시설 및 행위별 지역ㆍ조건ㆍ기준이 규정되어 있으며, 같은 법 시행규칙 제15조의3에서는 산지일시사용신고를 위한 제출서류 등이 규정되어 있다. 한편, 같은 법 제3조는 산지관리의 기본원칙으로 “산지는 임업의 생산성을 높이고 재해 방지, 수원(水源) 보호, 자연생태계 보전, 자연경관 보전, 국민보건휴양 증진 등 산림의 공익 기능을 높이는 방향으로 관리되어야 하며 산지전용은 자연친화적인 방법으로 하여야 한다.”고 규정되어 있다. 

       (가) 청구인은, 관계법령에서 정하는 제한에 배치되지 않는 이상 이 사건 신고에 대하여 수리를 거부할 수 없는 것임에도 아무런 법적 근거나 구체적 근거 없이 산림의 기본원칙과 산사태 우려 사유로 이 사건 처분한 것은 사실을 오인하여 재량권을 일탈한 위법이 있고, 사건토지에 대하여 산지일시사용제한지역으로 산사태지정 예정지 통보를 받은 적이 없으며, 광업법 제24조에 의한 공익협의 결과를 전면 부정한다는 점, 광업에 대한 공익 가치도 간과된 점, 진입로와 관련하여 도로점용 및 개설계획이 없는바 개발행위에 해당되지 않는 점 등을 들어 이 사건 처분이 위법·부당하다고 주장하나, 

       (나) 산지일시사용신고는 수리를 요하는 신고행위로서 관할관청은 그 수리요건에 해당하는지 여부를 실질적으로 심사할 권한을 가진다고 보아야 하고, 이 경우 관계법령이 정하는 제한에 배치되는 경우는 물론이고 그러한 제한사유가 없는 경우에도 대상토지의 현상과 위치 및 주위의 상황 등을 고려하여 중대한 공익상 필요가 있으면 처분권자는 신고 수리를 거부할 수 있는 것이다. 

       (다) 이 사건 처분사유는, 시추대상 부지가 산사태 발생 위험이 높고 재해 방지 및 국민보건휴양 증진 등 산림의 공익적 기능 향상을 위한 산지관리 기본원칙에 부합되지 않는 점, 시추작업 시 발생되는 지반 진동 등에 의한 산사태 발생과 동굴 및 계곡사면 붕괴 우려, 이로 인한 주거지역 및 도시고속도로에 대한 2차 피해(구거막힘 및 유수범람) 발생이 우려된다는 것으로서, 피청구인은 위 사유를 이 사건 신고 수리를 거부할 중대한 공익상 이유로 판단하고 있다고 보이는바 이에 관하여 살펴보면,

         이 사건 기록들에 나타나는 다음과 같은 사정 즉, 비록 사건토지는 산지관리법 제9조 등에 따른 산지일시사용제한지역으로 지정된 것은 아니지만(청구인은 산지일시사용제한지역이라 하더라도 광물의 탐사·시추시설 설치는 가능하다고 주장하나 이 경우에도 중대한 공익상 필요가 있으면 신고 수리를 거부할 수 있음은 위에서 살펴본 바와 같다), 용도지역상 인구와 산업이 밀집되어 있거나 밀집이 예상된 도시지역이고 그 지형은 광안동 ○○-○○번지 구거로 둘러싸인 깔대기형 지형으로서, 산림청의 산사태위험지도상 위험등급 1(매우 높음), 2(높음)등급이 대부분인 지역이거나 토사유출이 진행되고 있는 계곡사면에 위치하고 있어 탐사시추 작업 시 발생되는 진동과 4t에 달하는 탐사장비 하중에 의한 동 계곡사면 붕괴 우려가 실재하고 있다는 피청구인의 재해 우려가 단순히 막연한 기우에 불과한 것으로는 보이지 않는 점, 광업법에 의한 공익협의가 이루어졌다 하여 공익저해 요인이 제거되었다고 볼 수는 없고 이 사건 신고 수리는 산지관리법에 의한 별개의 후속 행정절차로서 위 협의내용에 구속된다고 볼 근거가 없는 점, 기본적으로 탐사는 채굴을 전제로 해서 이루어지는 것이고 그 입지조건, 즉 도심의 한복판이라고 볼 수 있는 주변 환경도 중요하게 고려되어야 하는 것으로 지하자원의 탐사시추 그것만이 공익의 전부라고 볼 수는 없는 점 등을 고려하면, 피청구인으로서는 이 사건 광물 탐사 시행으로 산림이 훼손되는 것을 막고 사건토지 임야를 유지·보존함으로써 토사유출, 산사태 등의 재해를 방지할 중대한 공익상 필요가 있다고 판단한 것이고, 그러한 피청구인의 판단에 구체성과 합리성이 결여되었다고 보기는 어렵다 할 것인바, 위 공익상 필요에 근거한 이 사건 처분이 공익과 사익을 비교형량함에 있어 비례의 원칙에 반한 위법이 있다거나 달리 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 수 없다(그 밖에 진입로 부분은 이 사건 처분 사유에는 적시되지 않은 내용이므로 관련 주장에 대하여는 더 나아가 살피지 않는다).

5. 결   론

    그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다 할 것이므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.