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피청구인이 2014. 12. 3. 청구인에 대하여 한 건축허가 불가 처분은 이를 취소한다.

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조, 제58조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조 

○「개발행위허가 운영지침」

1. 사건개요

    가. 청구인이 부산광역시 ◯◯구 ◯◯◯ ◯◯◯ ◯◯◯-◯(과수원), 산◯◯-◯(임야), 자연녹지지역(형질변경신청면적 2,225㎡, 이하 “이 사건 신청지”라 한다)상에 제2종근린생활시설(사무소, 창고)을 신축할 목적으로 개발행위허가를 포함한 건축허가 신청(연면적 419.7㎡)을 하여, 

    나. 피청구인은 2014. 12. 3. 이 사건 신청지 일원 개발 시 필연적으로 녹지축의 단절을 가져올 수밖에 없고 구조물 등에 의한 주변 경관과의 부조화를 초래하므로 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 한다)제58조제1항제4호 및 개발행위허가 운영지침 기준에 부적합하여, 관련 법령, 지침 및 현장여건 등 종합적인 사항을 고려할 때 개발행위허가 불가하다는 이유로 건축허가불가 처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 하였다. 

2. 청구인 주장 요지

    이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

    가. 국토계획법 제58조제4호 규정에 의한 주변 환경과의 조화 여부는 같은 법 시행령 제56조제1항 [별표 1의2] 기준을 종합하여 보더라도, 그 기준 내용에 비추어 이를 판단하는 행정청의 주관적 행정 편의적 입장에 따라 자의적으로 해석될 여지가 많은 부분으로서 행정청이 위 규정을 근거로 개발행위허가를 거부하기 위해서는 합리적이고 구체적 객관적 사유를 제시하여야 하고, 그러한 사유 없이 단지 추상적으로 위 규정에만 근거하여 주변환경 또는 경관과 조화를 이루지 않는다는 이유로 개발행위 허가를 거부할 수는 없다. 

    나. 이 사건 신청지 ◯◯◯ ◯◯◯-◯번지는 지목이 과수원이고 현황도 과수원으로 경작하고 있으며 국도에 접해 있고 대중교통 및 보행에 지장이 없도록 주변 보도를 확보하고 있고, 셋트백으로 인하여 어떤 내용의 녹지축 단절이 초래되는지, 그 정도가 개발행위를 제한할 수 있을 만큼의 객관적 구체적 자료가 없고 건축물 자체가 주변의 미관을 훼손한다고 볼 여지도 없고, 처분사유상의 사정을 들어 허가를 제한할 만큼 중대한 공익상 필요가 있는지 의심스럽다. 

    다. 이 사건 신청지 부근은 과수원으로 고지대가 아니고 표고가 낮고, 연접국도, 고속도로에 접하고 인근에 산업단지가 있고 송전철탑 설치 등으로 주변 간선도로에서 보아 한눈에 조망되는 지역이 아니고 ◯◯구 전체 도시 미관을 고려하더라도 개발행위가 제한되는 지역이 아니다. 

    라. 이 사건 신청지는 입목도가 저조하고 산림자원화 가치가 없으며 면적이 적어 그 형질변경으로 인근지역의 환경이나 미관과 부조화 된다고 보기 어려운 점, 이 사건 신청이 허가됨으로서 난개발이 예상되는 경우가 전혀 없다는 점, 신청지 개발로 교통사정이 악화될 소지가 전혀 없다는 점 등을 고려하면 주변환경 및 미관을 해치는 경우와 거리가 멀다 할 것이다. 

    마. 구조물 설치로 인한 주변과의 부조화라고 하나 이 사건 신청지 주변에는 연접한 국도와 콘크리트 옹벽이 연속적으로 설치되어 있고 우측은 ◯◯◯ 민자 고속도로에 접하고 인근에 ◯◯산업단지가 있으며 765kv 송전철탑 설치로 이미 많은 구조물이 설치되어 있는 상황에서 구조물로 인한 경관 부조화라는 말은 있을 수 없다. 

    바. 행정청이 재량권을 행사함에 있어서도 헌법상 평등의 원칙이 적용되어야 할 것인데, 이 사건 신청지는 종래 신청외 ◯◯◯에 의하여 2007. 11. 7. ◯◯구 건축허가 제226호로 건축행위허가를 받았으나 착공지연으로 허가 취소된 선례가 있는바, 그 처한 법적 사실적 상황이 동일한데 선례와 달리 거부처분한 것은 재량권의 남용이다.

    사. 청구인은 2013. 3. 11부터 2014. 10. 28까지 4차례 건축허가 신청과 취하를 반복한 전력이 있다. 이는 관계직원이 허가유무를 미루면서 허가처리기간이 가까워 오자 취하를 종용한 탓이다. 

    아. 또한 산지관리법 제14조에 따른 산지전용의 적정성 여부는 1차 건축허가 신청때 협의부서인 산림계에서 협의를 받아 이미 가능하다고 답변을 받은바 있어 추가 부정적 의견은 있을 수 없다. 

<보충서면>

    두충나무는 약용식물로서 과수원재배 목적 범위 내에 속하며, 바다에서 멀고 주변마을에서 외지다는 사유가 입지 부적합이라는 근거는 어디에도 없고, 난개발이 우려된다는 미래에 대한 불편한 예단을 가지고 민원 우려를 내세워 불허처분 하는 것은 잘못이며, 녹지축 단절 우려가 있다는 것은 근거가 없는바 건축허가 신청 시 전체 면적에서 충분히 그 점을 고려하여 일부 토지는 제외하고 신청하였고, 개발주체가 공익이면 괜찮고 사익이면 불가하다는 식의 구분은 원시적 수법에 불과하며, 이 사건 신청지에 2007년 건축허가가 되었다가 취소된 전력이 있을 뿐만 아니라 이번의 경우는 허가신청 면적이 종전의 면적보다 축소되었고 종전 허가 시와 지금 현재 상황까지 사정 변경이 전혀 없었다. 단지 추상적으로 주변 환경 및 경관과 조화를 이루지 않는다는 이유로 개발행위를 거부할 수 없으며 이는 행정청의 재량권 남용이다. 

3. 피청구인 주장 요지 

    피청구인은 다음과 같이 주장한다.

    가. 이 사건 신청지는 부산시 ◯◯구 ◯◯◯ ◯◯◯ ◯◯◯-◯번지와 ◯◯◯ 산◯◯-◯번지로서 건축허가 의제처리 되는 개발행위허가 신청 총면적은 2,225㎡의 자연녹지지역으로서 ◯◯◯-◯번지는 지목이 과수원으로 844㎡이며, 산◯◯-◯번지는 지목이 임야로 1,381㎡로 제2종근린생활시설인 사무소와 창고 신축을 위하여 건축허가(개발행위허가 포함) 신청 되었으며, 준공 후 지목을 대지로 변경코자 신청되었다. 

    나. 개발행위허가는 관련법과 지침을 기준으로 하지만 허가의 기준 검토는 사업의 목적 및 계획, 현장의 입지, 주변 자연경관 및 조화, 도로․수도․전기․하수도 등 기반시설, 각종 재해 및 위해요소, 산림훼손, 경사도, 난개발, 민원 등, 여러가지를 종합적으로 검토․판단하여 허가하여야 하는 허가청의 재량행위이다.

    다. 이 사건 신청지 중 ◯◯◯ ◯◯◯-◯번지는 당초 임야에서 건축 없이 과수원을 목적으로 개발행위허가되어 2001. 6. 19. 준공되어 지목을 과수원으로 변경하였으나 현재 당시 목적이나 용도에 맞지 않게 과수나무가 아닌 거의 대부분이 두충나무를 식재하여 제대로 관리도 안하고 있으며, 청구인이 건축허가 신청한 건축물 용도가 사무소와 창고로서 마당에 미역과 다시마를 건조하여 건물 안에서 포장한다는 사업계획 또한 바다에서 멀고 주변 마을에서 외진 야산 산등성이를 U형으로 절토하여 사무소와 창고를 건축하려는 계획은 필요성과 위치 등을 볼 때 건축계획 입지가 적합하지 않고 지목 변경(대지) 등을 통하여 개발 이익의 목적이 농후하며, 건축허가시 인접한 북측 ◯◯◯ ◯◯◯-◯번지와 ◯◯◯-◯번지, ◯◯◯-◯◯번지 또한 지목은 과수원이나 실지 야산 산등성이로 수목이 다수 생육하고 있는 임야로서 지목상 유사한 여건으로 건축허가 신청시 허가 할 수밖에 없어 이 일대의 난개발이 우려되고 따라서 민원발생 소지가 상당히 높은 입지 여건이다. 

    라. 이 사건 신청지는 야산 산등성에 기존 두충나무와 잡초로 녹지축이 연결되어 동물이동통로도 가능하나 본 사건 토지의 건축계획상 야산 산등성에 건축물 2동과 그 외부지 대부분은 콘크리트 포장과 콘크리트옹벽 및 석축쌓기로 녹지축이 단절되며, 신청지의 산등성이 동․서측에는 급격한 경사지로 동물이동경로 차단과 재해 위험도 있는 실정이다. 

    마. 청구인이 신청한 건축허가 및 개발행위허가 계획상 서측에는 지방도로(◯◯로)에 인접해 있고 9m 정도 높이의 야산을 4m 정도 U형으로 절토한 후 도로노면에서 콘크리트 옹벽을 H 0~5m까지 설치후 그 위에 석축쌓기를 H 3m 설치하여 최고 총 8m의 공작물(인공 구조물)이 설치되며 나머지 동․남․북측에도 콘크리트 옹벽과 석축의 공작물이 설치되어 주변의 경관을 훼손하며 다수의 인공사면 조성으로 주변 환경과의 부조화를 이룬다. 청구인이 주장하는 인접한 지방도로(◯◯로)변의 옹벽과 주변 고속도로 ◯◯지방산업단지, 송전탑 등은 모두 공익을 위하여 도시계획시설사업으로 적법하게 설치된 구조물이다. 

    바. 이 사건 신청지에 2007. 11. 7. 건축허가되어 착공지연으로 취소된 사실은 있으나, 본 사건은 금회 신청된 내용으로 현 시점의 현재 상황에서 관련법과 지침을 기준으로 부정적이거나 사심에 치우치지 않고 누구나 공감할 수 있는 종합적이고 합리적인 판단에 의한 재량 행위로 건축허가(신축) 불가 처분 되었다. 

    사. 또한, 이전 건축허가 신청 시 피청구인의 종용으로 건축허가 취하 하였다는 청구인의 주장은 기존 건축허가 신청된 사항에 대하여 법정 처리기한 내 「건축법」제11조제5항에 따라 관련사항 협의 및 관련 규정 검토 진행 중 청구인의 원에 의하여 취하된 사항이므로 취하를 종용하였다는 주장은 청구인의 주장일 뿐이다. 

    아. 이상과 같이 청구인이 부당하다고 주장하는 주변 환경 및 경관과의 부조화, 녹지축의 단절, 입지여건 불합리, 구조물의 부조화, 사업계획의 불합리 등에 대하여 국토계획법 제58조(개발행위허가기준) 제1항제4호와 국토교통부 훈령 제389호인 「개발행위허가 운영지침」3-2-4(1)(3)과 3-3-3(4)(5) 및 3-4-3(2)(3)(4)에 의거 적법한 절차와 누구나 공감할 수 있는 종합적이고 합리적인 개발행위허가의 재량행위 판단으로 행정 처리된 사항이므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 

4. 이 사건 처분의 위법․부당여부

    가. 관계법령 등

     ○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조, 제58조

     ○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조 

     ○「개발행위허가 운영지침」 

    나. 판    단

      (1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서 및 첨부된 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

       (가) 청구인은 이 사건 신청지에 제2종근린생활시설(사무소, 창고)을 신축할 목적으로 개발행위허가를 포함한 건축허가 신청을 하였다. 

       (나) 피청구인은 2014. 12. 3. 이 사건 신청지 일원 개발 시 필연적으로 녹지축의 단절을 가져올 수밖에 없고 구조물 등에 의한 주변경관과의 부조화를 초래하므로 국토계획법 제58조제1항제4호 및 개발행위허가 운영지침 기준에 부적합하여, 관련 법령, 지침 및 현장여건 등 종합적인 사항을 고려할 때 개발행위허가 불가하다는 이유로 이 사건 처분을 하였다. 

      (2) 살피건대, 국토계획법 제56조제1항에서 토지의 형질 변경 등을 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 하고, 같은 법 제58조제1항제4호에 의하면 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 등의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가를 하여야 한다고 규정되어 있으며, 같은 법 시행령 제56조제4항에 따른 「개발행위허가 운영지침」에서는 아래와 같은 기준을 규정하고 있다. 

-아   래-

    3-2-4. 주변지역과의 관계

     (1) 개발행위로 건축하는 건축물 또는 설치하는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고, 그 높이·형태 및 색채가 주변건축물과 조화를 이루어야 하며, 도시계획으로 경관계획이 수립되어 있는 경우에는 그에 적합할 것

     (3) 개발행위로 인하여 녹지축이 절단되지 아니하고, 개발행위로 배수가 변경되어 하천·호소·습지로의 유수를 막지 아니할 것

    3-3-3 환경 및 경관기준 

     (4) 급경사지역, 양호한 수목이 밀집되어 있는 지역 등에 대하여는 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 제한할 수 있다.

     (5) 녹지지역 및 비도시지역에 주택단지를 조성할 경우 경계부는 콘크리트 옹벽보다는 주변경관과 조화될 수 있는 재료를 사용하여 사면으로 처리한다.

    3-4-3 환경 및 경관기준

     (2) 절토·성토시 사면의 안정과 미관을 위해 가급적 구조물 공법보다 친환경적 공법을 사용토록 하여야 한다.

     (3) 녹지지역 및 비도시지역에서의 절·성토의 처리는 콘크리트 옹벽 등과 같이 자연경관과 부조화를 이룰 수 있는 재료보다는 주변환경과 조화를 이룰 수 있는 재료를 사용하여 사면처리를 하도록 한다.

     (4) 도로의 개설로 인하여 녹지축 또는 산림연결축이 단절되지 않도록 한다.

       (가) 국토계획법 제58조, 같은 법 시행령 제56조의 규정 등을 종합하여 보면 같은 법 제56조제1항의 개발행위허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 이 사건 신청지의 개발행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다 할 것인바, 그에 관한 행정청의 판단이 객관적으로 합리적이지 못하거나 타당하지 않다고 볼만한 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 할 것이다. 

       (나) 이 사건 신청지는 국토계획법상 자연녹지지역으로서 개발행위허가를 함에 있어 개발이 환경에 미치는 영향, 경관 보호ㆍ조성 및 미관훼손의 최소화가 고려되어야 하는 점, 이 사건 신청지의 건축계획상 야산 산등성이에 건축물 2동과 그 외부지 대부분은 콘크리트 포장과 콘크리트옹벽 및 석축쌓기를 내용으로 하고, 그 면적, 높이, 절토량 등에 비추어 볼 때 이 사건 신청지 지상의 수목과 산지를 훼손할 수밖에 없게 되어 이 사건 신청지 및 주변 임야들의 자연경관이나 미관이 저해될 것으로 보이고, 나아가 이 사건 신청지외의 나머지 인접한 유사지역에 대해서도 개발행위가 허가됨으로써 신청지 일대에 무분별한 개발이 이루어질 가능성이 클 것으로 보이는 점, 이 사건 신청지에 2007년 건축허가를 받았다가 취소된 바 있었다는 사정만으로 현재의 허가 시점과 조건에서 이 사건 처분이 형평성에 반한다고 보기는 어려운 점, 환경은 한번 훼손되면 원상회복이 사실상 불가능하고 그 복원을 위한 시간과 비용이 엄청나게 소요되는바 녹지지역을 적정하게 관리 보전하여 모든 국민이 건강하고 보다 쾌적한 환경에서 생활할 수 있게 함은 국가나 지방자치단체의 의무인 점 등을 종합하여 보면, 피청구인이 이 사건 신청지의 위치와 현상, 주위 상황에 비추어 이를 유지․보존함으로써 녹지축 단절 및 자연경관 훼손, 주변경관과의 부조화를 방지할 공익상 필요가 있다고 판단한 것에 구체성과 합리성이 결여되었다고 보기는 어렵다 할 것인바, 위 공익상 필요에 근거한 이 사건 처분이 재량권의 일탈․남용에 해당한다거나 달리 위법·부당하다고 할 수 없다. 

5. 결   론

    그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다 할 것이므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.