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피청구인이 2009. 10. 15. 청구인에 대하여 한 영업정지 1개월 처분은 이를 취소한다.

○ 구「식품위생법」(2008. 12. 19. 법률 제9664호로 개정되기 전의 것) 제31조, 제58조 및 제61조

○ 구「식품위생법 시행령」(2008. 12. 31. 대통령령 제21214호로 개정되기 전의 것) 제7조 및 제36조

○ 구「식품위생법 시행규칙」(2009. 4. 3. 보건복지가족부령 제102호로 개정되기 전의 것) 제42조 [별표 13] 및 제53조 [별표 15]

1. 사건개요

청구인은 2008. 10. 2. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 369-13번지에서 “◇◇”라는 상호의 단란주점(이하 “사건업소”라 한다) 영업자지위승계 신고를 하여 운영하던 중 2008. 9. 26. 22:00경 사건업소에서 종전영업자가 유흥접객원을 고용하여 영업한 사실이 있다 하여 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었고, 부산○○경찰서장이 2008. 10. 24. 피청구인에게 위 적발사항을 통보함에 따라 피청구인은 2009. 10. 5. 청구인에게 위반사항에 대하여 처분사전통지를 하였으며, 피청구인은 2009. 10. 14. 청구인으로부터 의견서를 제출받아 2009. 10. 15. 청구인에 대하여 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위(1차 위반) 하였다는 이유로 영업정지 1개월 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 2008. 10. 2.부터 사건업소를 인수하였는데, 종전영업자의 위법행위에 대하여 전혀 알지도 못한 상황에서 이 사건 처분을 받았다. 종전영업자가 적발되어 검찰로부터 벌금 1,000,000원이 부과된 것으로 알고 있는데, 새로 사건업소를 인수한 청구인에게 이 사건 처분을 한 것은 도저히 이해가 되지 않는다. 청구인 본인의 잘못이 아니기 때문에 이 사건 처분은 있을 수 없는 일이다.

나. 종전영업자나 단란주점협회로부터 어떠한 내용도 이야기 해주지 않았고, 피청구인 역시 아무런 말도 없이 영업자지위승계에 따른 허가증을 내주었다. 따라서 청구인이 모르는 상황에서 발생된 일이므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 식품위생법에는 식품접객업자 등 대통령령이 정하는 영업자 및 그 종업원은 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진을 위하여 보건복지가족부령으로 정하는 사항을 지켜야 한다고 되어 있고, 휴게음식점영업자·일반음식점영업자 또는 단란주점영업자가 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나, 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 영업행위를 하여서는 아니 된다고 명시되어 있다.

나. 또한「식품위생법」및「식품위생법 시행규칙」에 양도인은 최근 1년 이내에 행정처분을 받은 사실 및 행정제재 처분의 절차가 진행 중인 사실을 양수인에게 알려 줄 의무가 있음을 규정하고 있고, 양수인은 양도인이 받은 행정처분의 효과가 양수인에게 승계됨을 고지하고 있다.

다. 부산○○경찰서장이 피청구인에게 통보한 법규위반업소 조치결과 통보서에 의하면 2008. 9. 26. 22:00경부터 1시간 정도 사건업소 내에서 남자손님 10명에게 술과 안주 등을 판매하면서 여종업원 3명이 함께 동석 작배 및 흥을 돋우며 놀게 하다 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발된 사실 등을 볼 때 위반사실이 명백하여 관련규정에 의거 이 사건 처분을 한 것이다.

라. 따라서 종전영업자가 행정처분을 모면하려는 의도가 있는 것으로 보이며, 청구인이 종전영업자로부터 위반사항에 대하여 전달받지 못하였다 하더라도 업소에 대한 행정처분은 승계됨에 따라 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 타당하다 할 것이다. 누구든지 영리를 목적으로 식품접객업(유흥주점 제외)을 행하는 장소에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 접객행위를 하거나 다른 사람에게 그 행위를 알선하여서는 안 되며, 건전한 영업풍토 조성을 위하여 영업자가 반드시 지켜야 할 사항이고, 식품위생법에 저촉되는 사항이므로 처분기준에 따라 행정처분하는 것은 당연한 것이다. 그러므로 이 사건 처분은 관련법에 의거한 정당한 처분으로 공정성 확보 및 기타 영업자에 대한 경각심과 식품위생법의 입법 취지에 맞는 적법한 처분이므로 청구인의 이 사건 청구는 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당여부

가. 관계법령

○ 구「식품위생법」(2008. 12. 19. 법률 제9664호로 개정되기 전의 것) 제31조, 제58조 및 제61조

○ 구「식품위생법 시행령」(2008. 12. 31. 대통령령 제21214호로 개정되기 전의 것) 제7조 및 제36조

○ 구「식품위생법 시행규칙」(2009. 4. 3. 보건복지가족부령 제102호로 개정되기 전의 것) 제42조 [별표 13] 및 제53조 [별표 15]

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 처분사전통지서, 청구인의 의견서 및 영업신고관리대장 등 각종 증거자료를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2008. 10. 2. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 369-13번지에서 ‘◇◇’라는 상호의 단란주점 영업자지위승계 신고를 하여 운영하고 있다.

(나) 청구인은 2008. 9. 26. 22:00경 사건업소에서 유흥접객원을 고용하여 영업을 하였다는 내용으로 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었다.

(다) 부산○○경찰서장은 2008. 10. 24. 피청구인에게 위 적발사항을 통보하면서 사건업소에서 2008. 9. 26. 22:00경 유흥접객원을 고용하여 손님의 유흥을 돋우는 등 불법영업을 한 사실이 있다는 내용으로 업소단속에 대한 수사보고서를 첨부하였다.

(라) 피청구인은 2009. 10. 5. 청구인에게 위반사항에 대하여 처분사전통지를 하였고, 청구인은 2009. 10. 14. 피청구인에게 사건업소를 2008. 10. 2. 인수하여 영업 중에 있으나, 이 사건 위반사항은 영업자 지위승계 받기 전의 것으로 청구인은 아무것도 몰랐으며, 종전영업자에게 전화로 물어보니 영업자 지위승계하기 전에 경찰서에서 단속당한 적이 있다고 하며, 이로 인해 검찰청에 벌금을 낸 사실이 있다고 하였는바, 청구인은 아무것도 모르는 상황에서 인수받은 사항이므로 억울하니 선처를 바란다는 내용으로 의견서를 제출하였다.

(마) 피청구인은 2009. 10. 15. 청구인에게 사건업소에서 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위(1차 위반)를 하게 하였다는 이유로 이 사건 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 구「식품위생법」(2008. 12. 19. 법률 제9164호로 개정되기 전의 것) 제31조제1항·제3항·제4항, 같은법 제58조제1항제1호·제4항, 같은 법 제61조 및 같은 법 시행규칙(2008. 12. 31. 대통령령 제21214호로 개정되기 전의 것) 제42조[별표13], 제53조 [별표 15] Ⅱ.개별기준 3.식품접객업 제14호가목(1) 등을 보면 단란주점영업자가 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위를 한 경우 1차 위반 시 “영업정지 1개월” 처분을 하도록 규정하고 있는바,

청구인은 피청구인에게 제출한 의견서 및 이 사건 청구서 등에서 종전영업자로부터 2008. 10. 2. 사건업소를 인수하였으나 이 사건 적발된 시점은 2008. 9. 26.로 위법행위 사실을 알지 못하였고 영업자지위승계 시에도 종전영업자나 피청구인으로부터 위법사실에 대한 어떠한 말도 듣지 못한 상황이므로 위반행위 적발일로부터 1년이 지난 시점에서 이 사건 처분을 하는 것은 부당하다고 주장하고 있다. 판단컨대, 구「식품위생법」(2008. 12. 19. 법률 제9164호로 개정되기 전의 것) 제61조에 “… 행정제재처분의 절차가 진행 중인 때에는 양수인 또는 합병 후 존속하는 법인에 대하여 행정제재처분의 절차를 속행할 수 있다. 다만, 양수인 또는 합병 후 존속하는 법인이 양수 또는 합병 시에 그 처분 또는 위반사실을 알지 못하였음을 증명하는 때는 그러하지 아니하다.”고 되어 있고, 청구인이 영업자지위승계 시 종전의 영업자와 피청구인으로부터 위반사실을 듣지 못한 사실과 사건업소 인수 당시 계약서를 작성한 부동산중개소로부터 확인서 등을 살펴볼 때, 청구인은 사건업소를 영업자지위승계 당시 종전영업자가 행한 위법사항을 인지하지 못한 사실은 인정된다 할 것이다. 따라서 피청구인이「식품위생법」제61조를 적용하여 청구인에게 이 사건 처분한 것은 재량권을 일부 일탈한 위법이 있다 할 것이다.