분야별 정보

피청구인이 2008. 2. 19. 청구인에 대하여 한 건축불허가 처분은 이를 취소한다.

○「건축법(2007.10.17 법률 제8662호)」제8조 및 제8조의2

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조 및 58조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조

○「부산광역시 도시계획 조례」제22조 및 제29조

○「산지관리법」제9조, 제14조 및 제18조

○「산지관리법 시행령」제15조 및 제20조〔별표4〕

○「산지관리법 시행규칙」제10조

○「산지전용허가기준의 세부검토 기준에 관한 규정(산림청 고시 제2007-118호)」제3조

○「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」제13조

○「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률 시행규칙」제7조의3

○「민원사무처리에 관한 법률」제2조, 제13조, 제15조 및 제18조

○「민원사무처리에 관한 법률 시행령」제2조 및 제14조

○「행정절차법」제3조

○「환경정책기본법」제24조

○「부산광역시

○

○구 환경기본 조례」 제11조

1. 사건개요

청구인이 2007. 8. 28. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 산88-1번지 외 4필지 2,269㎡상에 제2종 근린생활시설(일반음식점 및 수리점) 건축허가 신청을 하자 피청구인은 2007. 8. 30. 건축복합민원 일괄 협의을 위한 실무종합 심의를 하고 2007. 9. 10. 청구인에게 건축허가 신청에 따른 보완요청을 하였으나, 2007. 9. 14. 청구인에게 ①토지 소유자별 개발시 효율적인 토지 이용이 어렵고 난개발이 우려 ②효율적인 토지이용 및 도시경관보호, 도로 등 기반시설 확충과 부지계획고 조정 등을 고려할 때 주변지역과 연계된 종합적인 개발 계획이 필요하여 개발행위허가 불가 ③개발행위를 전제로 하는 건축허가는 불가하다는 사유로 건축허가 불가 처분을 하였다.

청구인은 2008. 1. 21. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 산88-1번지 외 2필지(이하 “사건토지”라 한다) 2,338㎡상에 제2종 근린생활시설(일반음식점 및 수리점) 건축허가 신청을 하자 피청구인은 2008. 1. 22. 건축복합민원 일괄협의를 위한 실무종합 심의를 한 결과 사건토지의 입목본수도는 102.40%로 이는 「부산광역시 도시계획 조례」제22조제3항의 개발행위허가 기준을 초과하여 개발행위허가가 불가하여 2008. 2. 19. 청구인에게 개발행위허가를 수반한 건축허가 신청 불가처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 피청구인은 수익적 행정행위의 거부인 이 건 처분을 함에 있어 청구인에게 「행정절차법」에서 정한 처분의 사전통지 절차를 거치지 아니하여 청구인에게 의견제출의 기회를 부여하지 아니함은 물론 청구인이 수차례에 걸쳐 구청장 면담 요청을 하였으나 거절하는 등 「행정절차법」제21조 및 제22조제3항을 위반하여 적법한 절차를 준수하지 않은 것은 중대하고 명백한 위법이므로 이 건 처분은 무효이거나 취소되어야 한다고 주장하였으나 청구인은 2008. 4. 22. 제출한 보충서면에서 이 주장 중 절차상 위법성은 철회하지만, 피청구인이 청구인의 면담요청을 거절하는 등 무성의한 태도를 보인 것은 잘못된 것이다.

나. 피청구인은 사건토지와 유사한 절개지 높이의 인근 토지인 ○○동 371-2, 324-5, 324-8, 313-5, 313-6, 404-24번지에 대하여는 입목본수도 조사도 미실시하고 미관, 난개발 등과 무관하게 공장용지로 토지형질변경을 승인하였음에도 사건토지에 대하여는 입목본수도 조사를 직접 실사하고, 경사도, 미관 등을 사유로 이 건 처분을 한 것은 헌법상 보장된 평등권을 침해하였고, 나아가 사건토지의 입목본수도가 피청구인의 기준을 초과하여 개발행위허가 제한 사유에 해당된다고 하면, 피청구인은 행정절차상 청구인에게 보장된 의견제출의 기회를 줌으로써 입목본수도 조사서의 타당성 또는 제3의 조사기관에 재의뢰하는 등 입목본수도 조사를 객관적으로 조사할 수 있도록 하여야 함에도 기회를 박탈하여 결과적으로 이 건 처분을 받게 되어 청구인의 재산권 행사를 심대하게 침해하였다 할 것이다.

다. 청구인이 사건토지에 대하여 개별적으로 건축허가 신청을 하자 피청구인은 사건토지를 포함한 임상이 양호한 산지부 미개발지의 전체 토지(23,000㎡)에 대한 종합적인 개발계획이 없다는 이유로 개발행위허가 및 건축허가를 불허하였기에 이에 청구인을 비롯한 전체 토지 소유자들 4명이 공동으로 종합적인 개발행위허가를 전제로 건축허가를 신청하였는데도, 피청구인은 이번에는 사건토지의 입목본수도가 102.40%로서 「부산광역시 도시계획 조례」제22조제3항에 의한 개발행위허가기준(입목본수도 70%)을 초과하여 개발행위허가가 불가하고 따라서 개발행위허가가 수반되어야 하는 이 건 신청을 불허하였으나, 청구인이 제출한 사건토지의 입목본수도 60.63%의 증거자료인 입목축적조사서의 작성자는 산림사업법인 등록업체인 (주)▣▣이고, 그 소속 조사원 ○○○은 영림기술자 자격증을 소지한 전문가로서 구체적이고 상세하게 조사한 점이 드러나는 등 신빙성이 높은 반면, 피청구인이 주장하는 102.40%는 전문가가 아닌 피청구인 소속 공무원이 환경보호라는 명분에 집착한 피청구인의 지시에 따라 조사한 결과로 피청구인 소속 공무원이 전문성이 없는 상태에서 관계법령을 제대로 따르지 않고 조사한 결과이므로 이는 신빙성이 없다.

라. 피청구인은 산림청 고시 제2007-47호 「산지전용 허가기준의 세부검토 기준에 관한 규정」제3조제1항제1호의 규정 조항은 수종과는 무관하게 조사하도록 규정하므로 입목축적조사시 수종을 구분할 필요가 없다고 주장하나, 「산지관리법 시행령」제20조제4항〔별표4〕제6호 다목에서 허가기준은 ‘산지의 형태 및 입목의 구성 등의 특성으로 인하여 보호할 가치가 있는 산림에 해당하지 아니하며, 전용하고자 하는 산지 안에 생육하고 있는 50년생 이상인 활엽수림의 비율이 50퍼센트 이하일 것’이라고 특정하고 있는 바, 「산지전용 허가기준의 세부검토 기준에 관한 규정」은 「산지관리법 시행령」제20조제4항의 규정에 의한 〔별표4〕제6호 규정에 의한 입목축적조사방법인 하위지침이므로 입목축적의 조사방법은 당연히 보호할 가치가 있는 수종을 대상으로 하여야 함에도, 피청구인이 수종과 무관하게 입목축적 조사를 하여 입목본수도를 102.40%로 본 것은 상위법령을 제대로 살피지 않은 채 하위지침의 규정만 따르면서 조사 절차도 비전무가의 시각에서 이루어진 것이라고 할 것이다.

마. 피청구인은 청구인이 제출한 입목축적조사서의 검증을 위한 현장조사시에 (주)◉◉종합기술단 직원과 (주)▣▣의 입목축적조사 참여자를 현장에서 만나 피청구인의 조사 중간결과와 조사방식에 대하여 이의를 제기할 기회를 주었음에도 어떠한 의견도 제시하지 않더라고 주장하지만, 당시 피청구인측이 이의를 제기하라는 취지의 언급이 없었다고 하였으며, 통상적으로도 전문조사업체의 임목축적조사서가 제출되면 행정청은 특별한 사정이 없는 한 이를 그대로 믿어주지 이 건처럼 행정청 소속직원이 검증을 하는 경우가 없다고 하는데, 피청구인이 직접 조사를 한 것은 처음부터 불허가 하려는 의도이었을 가능성이 높다 할 것이다.

바. 행정심판에서는 피청구인이 처분의 근거로 삼은 이 사유에 대하여만 심리하여야 하고, 다만 그 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 피청구인이 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있을 것이다. 그리고 기본적 사실관계의 동일성 여부는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에도 동일한지 여부에 따라 결정된다고 판시(대법원 2006. 10. 13. 선고 2005두10446 판결, 2001. 9. 28. 선고 2000두 8684판결, 2004. 11. 26. 선고 2004두 4482 판결)하고 있다.

사. 피청구인의 이 건 처분은 재량권 일탈 또는 남용의 위법이 있다 할 것으로, 즉 행정의 목적과 이를 실현하기 위한 수단의 관계에서 그 수단은 목적을 실현하는 데에 적합하고 또한 최소침해를 가져오는 것이어야 할 뿐만 아니라, 아울러 그 수단의 도입으로 인해 생겨나는 침해가 의도하는 이익·효과를 능가하여서는 아니된다(대법원 1997. 9. 26. 96누10096판결 등)는 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)에 위반될 뿐 아니라 주위토지에 대한 다른 허가처분과의 평등원칙, 신의성실의 원칙에 위반된다. 청구인은 청구 외 최인식과 사건토지를 구입하여 설계비 3,000만원의 비용을 들여 건축허가 신청을 하였으나 공동개발허가 신청이 아니라는 이유로 불허가처분을 받았고, 이 번에는 설계비 1,794만원의 비용을 들여 이 건 신청을 하였는데 피청구인이 이 건 처분을 함으로 청구인은 거액을 주고 구입한 사건토지에 대한 아무런 사용, 수익을 할 수 없어 엄청난 재산권 피해를 입고 있다.

아. 사건토지는 공업용지이고, 입목은 대부분 장기간 방치된 상태에서 보호할 수종이 존재하지 않는다는 점, 인접 토지상에는 일반공장과 아파트형 공장 등이 각 건축되어 있는 등 주위의 토지가 대부분 개발되었으나, 사건토지만 개발되지 않은 상태로 방치되어 있어 주위 토지의 환경, 풍치, 미관 등에 도움이 되지 않는 점 등이 피청구인이 이 건 처분으로 인하여 달성하려는 공익은 거의 존재하지 않고, 가사 존재한다고 하더라도 이 건 처분으로 인하여 청구인이 입는 불이익에 비하면 현저히 낮다 할 것이다.

자. 피청구인은 사건토지가 「산지관리법」제9조에 의한 산지전용제한지역으로는 지정되어 있지 않으나 같은 법 시행령 제20조제4항〔별표4〕의 산지전용허가기준등의 규정에 의거 철새(왜가리) 집단 서식지인 사건토지 일대 산림은 개발이 부적합한 지역이라고 주장하나, 피청구인이 2007. 7. 30. 청구 외 △△전기통신(주)의 건축허가를 위한 개발행위 허가를 하면서 2005. 8. 5. 개정된 「산지관리법 시행령」제20조제4항〔별표4〕제7호 하목 ‘산지전용으로 인하여 해안의 경관 및 해안산림생태계의 보전에 지장을 초래하지 아니할 것’이라는 규정에 의한 왜가리의 집단서식 등의 문제는 거론하지도 않았으며, 게다가 사건토지는 왜가리가 집단으로 서식하고 있지 않아서 「문화재보호법」제7조 및 제9조제1항의 규정에 의거 보호구역으로 지정되어 있지도 않고, 이는 이 건 처분의 사유가 아니므로 행정심판에서도 고려할 사유가 아니다 할 것이다.

차. 사건토지 일원은 환경오염물질을 배출하는 업체들이 많이 위치하고 있어 평소에도 이러한 업체에서 배출하는 악취 먼지 등으로 인하여 인근 주민들로부터 이의 해소를 요구하는 민원이 지속적으로 발생되는 지역이라고 주장하나, 이는 피청구인이 환경규제업무를 태만히 하고 있음을 인정하는 것이고, 사건토지 건너편에는 훨씬 큰 산인 □□산이 있고 사건토지는 부근의 조그마한 구릉지에 불과하므로 사건토지의 존부로 대기오염원 정화기능에 차이가 있지는 않다. 만일 피청구인이 환경오염물질의 배출 등이 우려된다면 이는 이 건 신청의 불허가 사유가 아니라 청구인에게 그에 대한 대책방안을 허가조건으로 하여야 할 것이다. 사건토지 주변에는 생활편의시설인 식당 등이 부족하여 중식시간이면 대로변 양측차선이 주차장으로 변하여 교통체증은 물론 대형 교통사고 유발 위험지역으로 변하고 있는 실정이며, 청구인의 이 건 청구에 대하여 관할 동사무소를 통한 주민 공람공고에서도 건축 반대 민원이 없고 오히려 청구인이 2007. 8. 28. 건축허가 신청전인 2007. 7. 30. 인근 주민들(◎◎◎ 외 120명)이 건축허가를 반대하였으나, 2007. 9. 10.에는 인근 주민들(◎◎◎ 외 121명)이 건축허가에 협조를 하고 있음을 알 수 있음에도 ○○동장은 이런 주민들의 진실한 의사를 제대로 알지 못한 채 자의적으로 피청구인에게 회신한 것으로 피청구인의 이 건 처분은 비례의 원칙을 위반한 위법한 처분이다.

카. 피청구인은 사건토지와 접하고 있는 청구 외 △△통신전기(주)의 개발행위 허가는 당시의 법령에 적합하여 허가된 것으로 청구인의 경우와 다르다고 주장하나, 「산지관리법」의 관련규정은 같은 법 시행령이 2005. 8. 5. 개정되면서 신설 된 것으로 청구 외 △△통신전기(주)의 개발행위 허가 당시인 2007. 7. 30.에도 적용되고 있었으므로 피청구인의 주장은 부당하며, 피청구인은 사건토지에 인접한 청구 외 ◇◇◇공업과 ▣▣▣의 공장설립(신설)을 2006. 9. 29. 및 2008. 2. 5. 각각 승인하였음에도 피청구인은 청구 외 ◇◇◇공업과 ▣▣▣가 관련법령에 의거 의제처리를 받기 위한 관련서류를 미제출하여 피청구인과 협의하지 않은 상태에서 공장설립만 승인한 것으로 이를 건축허가 등이 의제처리 되었다는 청구인의 주장이 부당하다고 주장하나, 엄연히 「산업집적 활성화 및 공장설립에 관한 법률」제13조의2규정에서 인허가의 의제를 규정하고 있고, 공장설립승인을 득하였다면 해당부지에 공장설립이 가능한 것으로 판단된다는 지식경제부장관의 유권해석에도 정면 배치된다 할 것이며, 사건토지는 이미 형질변경 승인을 받은 주위 토지들의 현황과 대동소이하고, 심지어 부산시의 도시계획시설사업으로 생성된 급경사로 인해 인위적으로 옹벽을 쌓은 곳이 있음에도 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분은 「헌법」상 평등의 원칙, 신의성실의 원칙에서 파생된 행정청의 자기구속의 원칙 즉, 행정청은 동일한 사안에 대하여 제3자에게 한 것과 동일한 결정을 상대방에게도 구속을 받는다는 일반원칙을 위반하기도 하여 재량권을 일탈 내지 남용하였다 할 것이므로 이 건 처분은 위법하므로 마땅히 취소되어야 할 것이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 피청구인이 「행정절차법」제21조 및 제22조제3항을 위반한 이 건 처분이 위법하다고 주장하나, 「민원사무처리에 관한 법률」제2조제2호 및 같은 법 시행령 제2조제2항제1호에서 ‘민원사무라 함은 민원인이 행정기관에 대하여 허가·인가·특허·면허·승인·지정·인정·추천·시험·검사·검정 등의 신청에 관한 사무라고 명시하고 있는 바, 이는 「민원사무처리에 관한 법률」상의 절차규정이「행정절차법」에 대하여 우선 적용하는 특별법이라 할 것으로 피청구인이 「민원사무처리에 관한 법률」제15조 및 제18조의 규정에 의거 청구인의 신청을 거부하는 이유와 구제절차를 포함한 처리결과를 청구인에게 문서로 통지하였으므로 청구인이 주장하는 바와 같이 절차적으로 중대하고 명백한 위법사항은 없으며 관련 법령에 의거 이 건 처분을 한 것은 적법·타당하며, 청구인이 이 건 신청과 관련하여 2008. 2. 4. 구청장 면담을 요청한 때는 이 건 신청서류에 대한 의사결정 진행 중이어서 공정한 업무수행을 위하여 청구인의 면담 요청을 받아들일 수 없었다.

나. 청구인은 피청구인이「헌법」상 보장된 평등권을 침해하였다고 주장하나, 「헌법」제11조제1항에서 보장하고 있는 평등원칙 내지 평등권은 결코 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것은 아니고, 법을 적용함에 있어서 뿐만 아니라 입법을 함에 있어서도 불합리한 차별을 하여서는 아니된다는 상대적·실질적 평등을 뜻하는 것이므로 합리적 근거 없이 차별하는 경우에만 평등원칙에 반하는 것으로 판시(헌법재판소 2003. 7. 24. 2002헌바51 전원재판부)한 바, 청구인이 이 건 청구 외의 형질변경승인과 이 건 처분을 비교하여 평등권이 침해되었다고 주장하는 것은 이유 없다 할 것이다.

다. 청구인은 사건토지를 거액을 주고 매입하였으나 이 건 처분으로 아무런 사용·수익을 할 수 없어 청구인의 재산권을 침해하였다고 주장하나, 청구인은 사건토지를 매입하기 전에 건축설계, 토목설계, 영림사업체 등에 현장조사 및 관련법령에 의한 개발행위(토지형질변경) 허가기준을 상세히 검토하였다면 건축불가 처분이 될 소지가 높다는 것을 인지할 수 있었을 것임에도 청구인이 이러한 주의의무를 다하지 아니한 채 사건토지를 구입하고서 재산권 침해를 거론하는 것은 부당하며, 산림훼손은 국토 및 자연의 유지와 수질 등 환경의 보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위로 법령에 규정된 산림훼손 금지 또는 제한 지역에 해당하는 경우는 물론, 금지 또는 제한 지역에 해당하지 않더라도 허가관청은 산림훼손 허가신청 대상토지의 현상과 위치 및 주위의 상황 등을 고려하여 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 허가를 거부할 수 있고, 그 경우 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있는 것이라고 판시(대법원 2000. 7. 7. 선고 99두66 판결, 2002. 10. 25. 선고 2002두6651 판결)하고 있으며, 또한 피청구인이 청구인의 이 건 신청서중 입목축적조사 검증을 위하여 2008. 2. 4. 실시한 현장조사에서 정확한 부지경계 확인 등을 위해 관련서류 작성자인 (주)◉◉종합기술단 직원과 (주)▣▣의 입목축적조사 참여자를 현장에서 만나 피청구인의 조사 중간결과와 조사 방식에 대하여 이의 제기할 기회를 주었으나 어떠한 의견도 제시하지 않았으며, 피청구인이 전수조사한 매목조사 야장 실측결과를 근거로 산출한 입목본수도는 102.40%로 이는 「부산광역시 도시계획 조례」제22조제3호의 규정에 해당되어 이 건 처분을 한 것으로 이는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제3조제2호에 의거 자연환경 및 경관의 보전과 훼손된 자연환경 및 경관의 개선 및 복원이라는 목적 달성을 위한 공공복리를 위하여 감수하지 아니하면 안 될 정도의 제한으로 이것이 「헌법」상 보장되어 있는 국민의 재산권 보장을 침해하였다고는 볼 수 없다 할 것이다.

라. 청구인은 이 건 처분이 비례의 원칙 혹은 과잉금지의 원칙을 위반하였다고 주장하나 피청구인은 청구인이 제출한 이 건 신청에 대하여 입목축적조사서, 평균경사도 및 표고 조사서, 법면계획평면도 관련 서류에 대한 보완을 2007. 9. 27.까지 요청하였으나 청구인이 보완서류를 제출하기 전인 2007. 9. 14. 개최된 도시계획위원회 결과에 의거 기반시설확보 및 부지계획고 조정 등 종합적인 토지이용계획 수립이 필요하다는 이유로 2007. 8. 28. 신청한 건축허가에 대하여 불허가처분을 한 바 있고, 2008. 1. 21. 신청한 건축허가에 대하여는 「부산광역시 도시계획 조례」 제22조제3호의 규정에 의거 사건토지의 입목본수도가 102.40%에 해당되어 이 건 처분을 한 것으로 피청구인이 궁여지책으로 입목본수도를 내세워 이 건 처분을 하였다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

마. 청구인은 사건토지는 산림형질변경허가 제한지역에 해당되지 아니함에도 피청구인이 산지전용을 못하게 하는 것은 재량권을 남용한 것이라고 주장하나, 사건토지는 청구인이 주장하는 바와 같이 「산지관리법」제9조에 의한 산지전용제한지역으로는 지정되어 있지 않지만, 같은 법 시행령 제20조제4항〔별표4〕의 규정에 의하면 “해안의 경관 및 해안산림 생태계의 보전에 지장을 초래하는 경우에는 산지전용을 하지 않도록 규정되어 있는바, 사건토지는 철새(왜가리)의 집단 서식지로 산지전용을 하기에 부적합한 지역에 해당된다 할 것이며, 청구인은 전문가가 아닌 피청구인 소속 공무원이 환경보호라는 명분에 집착하여 재량권을 일탈하여 사건토지내 입목에 대한 조사를 표준조사가 아니라 전수조사를 실시하고, 50년생 이상인 활엽수림 등 특히 보호할 가치가 있는 수종만 조사를 하여야 함에도 수종에 관계없이 입목을 조사하여 사건토지의 입목본수도가 102.40%로 산출되었다고 주장하나, 건축허가 신청시 건축주가 관련 서류를 사실과 다르게 하거나 거짓으로 작성하여 부당하게 인·허가를 받지 않도록 피청구인이 현장조사를 하여 검증하는 것은 인·허가를 담당하는 피청구인의 최소한의 책임이자 의무라 할 것이며, 산지전용을 득하기 위해서는 「산지관리법 시행령」제20조제4항 〔별표4〕에 명시된 각 호의 허가기준에 적합하여야 하는 것으로 ‘산지안에 생육하고 있는 50년생 이상인 활엽수림의 비율이 50%이하일 것’과 ‘산지의 헥타르당 입목축적이 산림기본통계상의 자치구의 헥타르당 입목축적의 150% 이하일 것’ 이 두 가지 항목을 모두 충족하여야 하는 별개의 사항이며, 입목축적조사는 「산지전용허가기준의 세부검토 기준에 관한 규정」제3조에서 ‘조사대상은 가슴높이 지름이 6cm 이상인 입목’으로 명시하고 있으므로 그 어떠한 법 규정에서도 가치가 없는 수목은 조사대상에서 제외한다는 내용을 찾아볼 수 없다 할 것이다.

바. 청구인은 청구 외 ◇◇◇공업(주)와 ▣▣▣(주)가 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」제13조의 규정에 의거 공장설립승인을 받았음에도 이 건 처분을 하는 것은 재량권을 일탈·남용하였다고 주장하나, 청구 외 ◇◇◇공업(주)와 ▣▣▣(주)의 공장설립승인은 신청지의 공장시설 설치의 적정성에 대한 사항으로 청구 외 ◇◇◇공업(주)와 ▣▣▣(주)가 공장설립승인 신청시 「건축법」, 「산지관리법」,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 등에 대한 관련 서류를 미제출하여 공장설립 승인만 득한 것으로 이것이 같은 법 제13조의2에 의한 건축허가 등이 의제되었다고 주장하는 것은 청구인이 사실관계를 오인한 것이라 할 것이다.

사. 청구인은 사건토지의 인근지인 ○○구 ○○동 371-2번지의 △△전기통신 허가 시에는 ‘해안경관 및 해안산림 생태계의 보전에 지장을 초래하지 아니할 것’이라는 규정을 적용하지 않았다고 주장하나, ○○구 ○○동 371-2번지(舊 산84-2번지)에 대한 건축허가 시에는 미입목지 상태로 산지전용으로 훼손되는 수목이 없어 관련 규정을 적용하지 않은 것으로 현재 수목이 밀집되어 있는 사건토지와는 현장 여건이 상이하다.

아. 사건토지 일원은 철강·조선 및 선박수리, 액상폐기물 해양배출업체 등 환경오염 유발업체 및 영세 소규모 공장이 밀집된 공업단지와 아파트 거주 밀집지역이 공존하는 도심으로 평소에도 이러한 업체에서 배출하는 악취 먼지 등으로 도시 환경이 열악하여 인근 지역주민들로부터 이의 해소를 요구하는 민원이 지속적으로 발생되는 지역으로 대기오염원 정화기능이 부족한 실정에서 입목본수도가 102.40%에 달하는 사건토지는 인근 공장밀집지역의 완충적 역할과 대기 오염원 정화기능을 수행하고 있는 산림으로 인접부지의 개발계획과 연계한 일대 산림의 타용도 개발은 해안 경관 및 산림 생태계 보전에 지장을 초래할 우려 등을 감안하여 한 처분으로 결코 재량권을 남용 내지 일탈한 처분이 아니므로 청구인의 이 건 청구는 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○「건축법(2007.10.17 법률 제8662호)」제8조 및 제8조의2

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조 및 58조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조

○「부산광역시 도시계획 조례」제22조 및 제29조

○「산지관리법」제9조, 제14조 및 제18조

○「산지관리법 시행령」제15조 및 제20조〔별표4〕

○「산지관리법 시행규칙」제10조

○「산지전용허가기준의 세부검토 기준에 관한 규정(산림청 고시 제2007-118호)」제3조

○「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」제13조

○「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률 시행규칙」제7조의3

○「민원사무처리에 관한 법률」제2조, 제13조, 제15조 및 제18조

○「민원사무처리에 관한 법률 시행령」제2조 및 제14조

○「행정절차법」제3조

○「환경정책기본법」제24조

○「부산광역시 ○○구 환경기본 조례」 제11조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 건축허가 신청서, 개발행위허가 신청서, 산지전용허가 신청서, 임야대장, 토지대장, 토지 등기부등본, 입목본수도 조사서, 평균경사도 조사서, 건축허가불가 통보서 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2007. 8. 28. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 산88-1번지 외 4필지(2,269㎡)에 제2종근린생활시설인 일반음식점 및 수리점 건축을 위한 건축허가 신청을 하였고, 피청구인은 2007. 8. 30. 실무종합심의를 거쳐 2007. 9. 10. 청구인에게 건축허가 신청시 미비된 사항 중 「산지관리법 시행규칙」 제10조 및 「산지전용허가기준의 세부검토 기준에 관한 규정」에 관한 관련 서류 및 부지내에 2단으로 설치되는 L형 옹벽에 대한 구조물 구조검토 등 안전성 확보 조치 결과를 2007. 9. 27.까지 보완하도록 요청하였다.

(나) 피청구인은 사건토지의 개발행위 허가와 관련한 도시계획위원회의 자문을 위하여 청구인에게 2007. 9. 13. 민원사무처리가한 연장 통지를 하였으나, 사건토지에 인접한 토지의 개발행위 허가가 도시계획위원회에서 부결되자 피청구인은 2007. 9. 14. 청구인에게 ①토지 소유자별로 개별로 개발시 효율적인 토지이용이 어렵고 난개발이 우려되고 ②효율적인 토지이용 및 도시경관 보호, 도로 등 기반시설 확충과 부지계획고 조정을 고려할 때 주변지역과 연계된 종합적인 개발 계획이 필요하여 개발행위허가 불가하여 ③개발행위를 전제로 하는 건축허가 또한 불가하다고 통보하였다.

(다) 청구인은 2008. 1. 21. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 산88-1번지 외 2필지(2,338㎡)에 제2종 근린생활시설인 일반음식점 및 수리점을 건축하기 위하여 건축허가 신청을 하였고, 피청구인은 2008. 1. 22. 청구인의 건축허가 신청에 대한 실무종합심의를 거쳐 개발행위허가 기준 중 최대경사도 초과는 도시계획위원회 자문을 거쳐 조치할 계획이었으나, 2008. 2. 15. 사건토지의 입목본수도가 102.40퍼센트로 이는「부산광역시 도시계획 조례」제22조제3항의 규정에 의한 개발행위허가 기준인 70퍼센트를 초과하여 개발행위허가가 불가하였다.

(라) 피청구인은 2008. 2. 19. 청구인에게 이 건 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「건축법(2007. 10. 17 법률 제8662호)」제8조제1항의 규정에 의하면 건축물을 건축 또는 대수선하고자 하는 자는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하며, 같은 법 제8조제6항에서 제1항의 규정에 의한 건축허가를 받은 경우에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조의 규정에 의한 개발행위허가와 「산지관리법」제14조·제15조의 규정에 의한 산지전용허가 및 산지전용신고의 허가등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 「건축법(2007. 10. 17 법률 제8662호)」제8조의2에서 허가권자는 제8조의 규정에 의하여 허가를 하고자 하는 경우 당해 용도·규모 또는 형태의 건축물을 그 건축하고자 하는 대지에 건축하는 것이 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제54조·제56조 내지 제62조·제76조 내지 제82조 그 밖의 대통령령이 정하는 관계법령의 규정에 적합한 지의 여부를 확인하여야 하며, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조제1항 및 〔별표 1〕1. 분야별 검토사항 가. 공통분야 (1) 조수류·수목 등의 집단서식지가 아니고, (3) 토지의 형질변경 또는 토석채취의 경우에는 표고·경사도·임상 및 인근 도로의 높이, 배수 등을 참작하여 도시계획조례(특별시·광역시·시 또는 군의 도시계획조례를 말한다.)가 정하는 기준에 적합하여야 하며, 「부산광역시 도시계획 조례」제22조에서 2. 형질변경이 이루어지는 훼손 대상부지의 최대 경사도가 18도(32.5퍼센트)이상인 토지는 형질변경에서 제외할 것(다만, 지구단위계획으로 정한 가구 및 획지의 범위안에서 이루어지는 토지의 형질변경은 적용하지 아니하며, 주거·상업·공업지역 안에서는 도시계획위원회의 자문을 거쳐 허가할 수 있다), 3. 입목본수도 70퍼센트이상인 지역은 훼손되지 아니하도록 할 것으로 규정하고 있는바,

우선, 이 건 처분과 관련하여 청구인과 피청구인사이에 입목본수도 산출수식에 대해서는 서로 다툼이 없다 할 것이다. 다만, 입목본수도 산출을 위한 입목의 수종과 계측방업에 대하여 청구인은 「산지관리법 시행령」제20조제4항〔별표 4〕의 허가기준 제6호 다목에서 전용하고자 하는 산지안에 생육하고 있는 50년생 이상인 활용수림의 비율이 50퍼센트 이하일 것으로 규정되어 있음에도 피청구인이 「산지관리법 시행령」보다 하위지침인 「산지전용 허가기준의 세부검토 기준에 관한 규정」제3조의 규정에 따라 수종과는 관계없이 입목축적을 조사하여 입목본수도가 102.40%로 산출되어 이 건 처분을 받게 되었다고 주장하고 있으며, 이에 대하여 피청구인은 「산지관리법 시행령」제20조제4항〔별표 4〕의 허가기준 제6호는 산지전용 허가를 신청한 산지가 산지의 형태 및 입목의 구성 등의 특성으로 인하여 보호할 가치가 있는 산림에 해당되는지 여부를 검토하기 위한 허가기준으로 가목 내지 다목의 모든 세부기준에 적합할 경우에만 산지전용 허가를 할 수 있으며, 「산지전용 허가기준의 세부검토 기준에 관한 규정」제3조는 「산지관리법 시행령」제20조제4항〔별표 4〕의 허가기준 제6호 나목의 전용하고자 하는 산지의 헥타르당 입목축적 비율을 산출하기 위하여 산지의 입목축적 조사방법에 대한 규정이며, 이 규정에서 조사면적이 1만 제곱미터 미만인 경우에는 전수조사방법에 의할 수 있고, 조사대상은 가슴높이지름이 6센티미터 이상인 입목으로 하고, 가슴높이 지름은 2센티미터 괄약으로 수종별로 측정하도록 규정되어 있으므로 이 건 처분은 적법하다는 주장과 관련하여 입목본수도와 입목축적에 대하여 살펴보면, 우선 ‘입목’의 사전적 의미는 ‘선나무(立木)’로 산림의 기본 부분을 이루는 교목(喬木 : 줄기가 곧고 굵으며 높이가 8미터를 넘는 나무. 수간(樹幹)과 가지의 구별이 뚜렷하고, 수간은 1개이며, 가지 밑 부분까지의 수간 길이가 길다. 소나무, 향나무, 감나무 따위가 있다.)이라 되어 있고, ‘입목본수도’란 현재 자라고 있는 입목의 본수나 재적을 그 임지의 적절한 본수나 재적에 대하여 백분율로 나타낸 것이며, 입목축적은 입목 중 가슴높이지름이 6센티미터 이상인 입목을 대상으로 수종별로 측정하는 것이므로, 산림의 입목본수도를 측정할 때 청구인이 주장하는 바와 같이 보호할 가치가 있는 수종 중에서 가슴높이지름이 6센티미터 이상인 입목만이 입목본수도의 측정대상이라고는 할 수 없다 할 것이다.

청구인의 경우는 「산지전용 허가기준의 세부검토 기준에 관한 규정」제3조에서 규정하고 있는 입목축적의 조사방법으로 한 입목축적 비율은 129.17퍼센트로 「산지관리법 시행령」제20조제4항〔별표 4〕의 허가기준 제6호 나목의 전용허가 세부기준인 헤탁르당 150퍼센트 이하인 조건은 충족하고 있지만, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조제1항〔별표 1〕및 「부산광역시 도시계획 조례」제22조에서 입목본수도가 70퍼센트 이상인 지역은 훼손되지 아니하도록 규정하고 있는바, 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분에 있어 위법·부당함은 없다 할 것이고, 달리 재량권의 일탈이나 남용이 있다고 보기도 어렵다 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다 할 것이므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.