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피청구인이 2008. 4. 29. 청구인에 대하여 한 영업정지 2월 처분은 이를 취소한다.

○ 「식품위생법」제31조 및 제58조

○ 「식품위생법 시행규칙」제42조 [별표 13] 및 제53조 [별표 15]

1. 사건개요

청구인은 2000. 3. 29. 부산광역시 ○○구 ○○동 529-3번지에서 “◇◇”이라는 상호의 휴게음식점(다방, 이하 “사건업소”라 한다)을 영업자 지위를 승계하여 운영하던 중 2008. 4. 15. 17:15경 사건업소에서 손님들이 도박행위를 하였다 하여 피청구인에게 적발되었고, 피청구인은 2008. 4. 16. 청구인에게 처분사전통지를 하여 청구인의 의견을 제출받아 2008. 4. 29. 영업장 내 도박행위(1차 위반)를 이유로 청구인에게 영업정지 2월 처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구 외 안○○ 외 3명은 2008. 4. 15. 17:00경부터 사건업소 홀에 들어와 커피 4잔을 시켜 먹은 후 커피값 내기 고스톱으로 1점당 100원짜리 고스톱을 치고 있던 중 피청구인 측 담당자 허○○ 외 2명이 사건업소에 들어와 도박행위를 한다는 이유로 탁자 위 고스톱 판을 사진촬영한 후 식품접객업소에서 도박을 하였다 하여 단속을 하였고, 피청구인은 청구인에게 이 건 처분을 하였다. 사실 단속 공무원이 촬영한 사진이나 단속공무원이 직접 보았던 바와 같이 그 탁자위에는 판돈으로 100원짜리 동전 16개 도합 1,600원 상당의 판돈이 있었고, 안○○ 외 3명은 자주 사건업소에 와서 커피를 시켜먹은 후 소일하면서 고스톱을 친 것이 사실이다.

나. 음식대금인 커피값을 마련하기 위하여 고스톱을 친 사실은 있으나, 그 행위는 일시적인 오락정도에 불과하여 죄가 되지 않을 뿐만 아니라 오락정도에 불과한 도박은 그 재물의 경제적 가치가 근소하여 건전한 근로의식을 침해하지 않을 정도이고, 건전한 풍속을 해할 염려가 없는 정도의 단속오락에 그치는 경미한 행위에 불과하다고 보아야 할 것이며, 일반 서민대중이 여가를 이용하여 평소의 심신의 긴장을 해소하는 오락은 이를 인정함이 국가정책적 입장에서 보더라도 허용되는 것임을 고려할 때 이 건 행위는 사회통념상 용인될 수 있는 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로 보아야 함이 타당하다고 할 것이다. 적발된 행위가 도박행위가 아님이 명백함에도 도박행위로 인정한 이 건 처분은 사실을 오인한 것으로서 위법하고, 재량권의 범위를 일탈한 처분으로서 취소되어야 한다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가.「식품위생법」에서 식품접객영업자의 준수사항으로서 “업소내에서는 도박 기타 사행행위나 풍기문란행위를 방지하여야 하고, 배달판매등의 영업행위 중 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하여서는 아니된다”고 규정하고 있음에도 불구하고 청구인은 사건업소내에서 도박행위를 묵인하여 식품접객영업자등의 준수사항을 준수를 소홀히 한 점이 있으며, 이는 정당화될 수 없다. 청구인은 이 건 위반행위 적발 당시 손님 안○○ 외 3명이 사건업소내에서 도박행위를 할 수 있도록 장소제공 등을 하였고, 업소내에서 도박행위를 할 수 없음을 주지시켜야 함에도 청구인이 도박행위를 할 수 있도록 영업장을 제공한 것이 일시적인 오락의 정도에 불과하고 죄가 되지 않는다면 건전한 영업이 될 수 없다.

나. 청구인은 판돈이 2,000원도 안되는 심심풀이 고스톱은 일시적인 오락정도에 불과하여 억울하다고 주장하나, 이는 설득력이 없고 행정처분을 면탈하기 위한 주장으로 보이며, 오히려 청구인이 도박행위의 정황을 알면서도 장소를 제공하였다고 할 것이다. 업소에서 도박행위를 할 수 없는 엄정한 법 집행의 취지는 도박이 사회에 미치는 악영향을 미연에 방지하여 쾌적하고 밝은 사회와 건전한 영업 분위기를 조성하기 위한 것이고, 휴게음식점 영업자가 업소에서 도박행위를 하거나 이러한 행동을 묵인할 수 없음은「식품위생법」에 명백하게 규정되어 있다. 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 업주나 종업원의 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유 등 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라고 부과할 수 있다 할 것이므로 이 건 청구는 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○ 「식품위생법」제31조 및 제58조

○ 「식품위생법 시행규칙」제42조 [별표 13] 및 제53조 [별표 15]

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 식품영업신고대장, 민원신고사항에 따른 현장확인 결과보고, 청구인의 확인(자인)서, 손님 안○○의 사실확인진술서, 처분사전통지서, 의견제출서, 행정처분 통보서 등 증거자료를 종합하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2000. 3. 29. 부산광역시 ○○구 ○○동 529-3번지에서 “◇◇”이라는 상호의 휴게음식점(다방)을 영업자 지위를 승계하여 운영하고 있었다.

(나) 민원인이 2008. 4. 14. 10:30경 사건업소의 주방불결, 도박행위, 주류판매행위를 피청구인에게 신고함에 따라 피청구인이 실시한 현장확인에서 2008. 4. 15. 17:15경 사건업소에서 안○○ 외 3인이 도박행위를 하고 있는 것을 적발하고 청구인에게 확인(자인)서를 받았다.

(다) 피청구인이 2008. 4. 16. 청구인에게 영업장 내 도박행위에 대한 영업정지 2월 처분의 처분사전통지를 하자, 청구인은 2008. 4. 25. 사건업소에서 손님들이 찻값내기 명목으로 100원짜리 고스톱 놀이를 한 것은 판돈 2,000원도 안되는 고스톱으로서 이에 대하여 영업정지 처분을 하는 것은 판례 등을 감안하더라도 너무나 가혹하고 사리에 맞지 않는다는 내용의 의견서를 제출하였다.

(라) 피청구인은 2008. 4. 29. 영업장 내 도박행위(1차 위반)를 이유로 청구인에게 이 건 처분을 하였다.

(2) 살피건대,「식품위생법」제31조제1항, 같은 법 제58조제1항제1호 및 제4항, 같은 법 시행규칙 제42조의 [별표13] 5. 식품접객영업자의 준수사항 다목, 제53조의 [별표15] Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 제14호 가목 (2) 등을 보면 “업소 내에서는 도박 기타 사행행위나 풍기문란행위를 방지하여야 하고, 배달 판매 등의 영업행위 중 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인한 경우” 1차 위반 시 영업정지 2월 처분을 하도록 규정하고 있는 바,

청구인은 적발된 행위가 일시적인 오락정도에 불과하여 죄가 되지 않을 뿐만 아니라 일시적인 오락정도에 불과한 도박은 그 재물의 경제적 가치가 근소하고, 건전한 풍속을 해할 염려가 없어 사회통념상 용인될 수 있는 행위로 보아야 한다고 주장하나, 사건업소 내에서의 도박행위가 이 건 처분의 대상이 되는지의 여부는 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하며 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 하는 관계법령의 입법목적에 비추어「형법」상 도박죄의 성립여부와는 별도로 검토되어야 할 것이고, 청구인의 청구서 및 답변서 등 각종 증거자료에 의하면, 사건업소에서 손님들이 자주 고스톱 등의 도박행위를 함으로써 관계법령을 위반한 사실을 인정할 수 있다 할 것이다. 따라서 피청구인이 관계법령에 의하여 청구인에게 한 이 건 처분에 있어 위법·부당함은 없다 할 것이고, 달리 재량권의 일탈이나 남용이 있다고 보기도 어렵다 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다 할 것이므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.