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피청구인이 2008. 4. 28. 청구인에 대하여 한 영업정지 1월 처분은 이를 취소한다.

○「식품위생법」 제31조 및 제58조

○「식품위생법시행규칙」 제42조 [별표 13] 및 제53조 [별표 15]

1. 사건개요

청구인은 2007. 10. 31. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○1동 501-3번지에서 “◇◇”라는 상호의 단란주점(이하 ‘사건업소’라 한다)을 영업자 지위승계신고를 하여 운영하던 중, 청구인이 2008. 3. 26. 22:45경 사건업소에서 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하였다 하여 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었고, 부산○○경찰서장이 2008. 3. 27. 피청구인에게 위 적발사항을 통보함에 따라, 피청구인은 2008. 4. 4. 청구인에게 위반사항에 대하여 처분사전통지를 하였고, 2008. 4. 25. 청구인으로부터 의견서를 제출받아, 피청구인은 2008. 4. 28. 청구인에게 사건업소에서 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위(1차 위반)를 하게 하였다는 이유로 영업정지 1월 처분(이하 ‘이 건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 2008. 3. 26. 22:20경 남자 손님 4명이 사건업소에 와서 5번 룸으로 안내한 후 손님들의 주문으로 술과 안주를 가져다주니 손님들이 아가씨들을 불러 줄 것을 요구하기에 청구인은 단란주점에서는 유흥접객원을 고용하여 손님들과 동석하게 할 수 없다는 말을 들은 적이 있어 손님들의 요구를 거절하였다.

나. 그러나 손님들이 계속 아가씨들을 불러줄 것을 요구하였고, 청구인이 계속 불응할 경우에 손님들이 사건업소를 나가버릴 것처럼 행동하여 청구인이 평소 동생처럼 알고 지내던 정○○과 친구들 몇몇이 때마침 사건업소에 놀러와 있어서 “남자 손님들이 아가씨를 불러 달라고 하는데 돈을 주고 유흥접객원을 부를 수 없으니, 친구들과 잠깐 동안 손님들 기분을 맞추어 주면 안되겠는냐?”면서 정○○에게 양해를 구했고, 정○○ 등도 청구인의 처지를 이해하고 청구인으로부터 어떠한 대가도 요구하지 않고 위 손님들과 합석하게 되었던 것이다.

다. 그런데 얼마 되지 않아 ○○경찰서 ○○지구대 소속 경찰관이 사건업소에 와서 청구인이 유흥접객원 등을 고용하여 남자 손님들과 합석하게 하였다는 이유로 청구인은 적발되었으나, 그 당시 정○○ 등은 술을 마시지 않은 상태였고, 남자 손님과 신체접촉을 한다거나 서비스료 등 금전적 대가를 요구하거나 받은 사실도 전혀 없었던 것이다.

라. 위 사실로 볼 때 이를 유흥접객행위라 할 수 없으므로 이 건 처분은 억울하며, 이 건 처분을 받게 되면 청구인의 유일한 생계 수단이 없어지게 되어 5명의 생계에 어려움이 있을 뿐만 아니라 사건업소를 운영하기 위해서 얻은 부채를 갚을 길이 막막하게 될 것으로 부득이 이 건 청구를 하므로 선처를 바란다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 사건업소는 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위는 할 수 없음에도 청구인은 아가씨들을 불러달라는 남자 손님의 요구에 정○○ 등을 합석시켜 식품접객영업자 등의 준수사항 의무를 소홀히 한 사실은 정당화 될 수 없다.

나. 청구인은 손님들이 아가씨를 불러줄 것을 요구하더라도 사건업소에서는 손님과 합석할 수 없음을 주지시켜야 함에도 불구하고 청구인은 영업의 이익 증대만을 위하여 사건업소에는 유흥접객원 고용행위를 하면 위반되는 것을 무시하고 남자 손님 등과 정○○ 등을 합석시킨 것이라 할 것이다.

다. 청구인은 남자 손님과 정○○ 등을 합석시켜 맥주 20병과 안주 등 합계 100,000원 상당을 제공하였으며, 정○○ 등이 유흥접객행위를 하게 한 것은 업종위반 행위에 해당한다 할 것이므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

라. 따라서 영업자로서 준수하여야 할 의무를 지키지 아니한 사실로 이 건 처분을 하였던 것이고, 생계가 곤란하다는 등의 이유로 청구인의 주장을 인용한다면 타 업소에도 영향이 미쳐 행정의 실효성 확보가 무너지고 법적 기능을 상실하게 될 것으로 이 건 처분은 적법한 처분이므로 이 건 처분을 취소하라는 청구인의 주장은 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당여부

가. 관계법령

○「식품위생법」 제31조 및 제58조

○「식품위생법시행규칙」 제42조 [별표 13] 및 제53조 [별표 15]

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 부산○○경찰서장의 위반업소 적발통보서, 청구인의 확인서, 처분사전통지서, 청구인의 의견서 및 영업허가(신고)관리대장 등 각종 증거자료를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2007. 10. 31. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○1동 501-3번지에서 “◇◇”라는 상호의 단란주점을 영업자 지위승계신고를 하여 운영하였다.

(나) 청구인이 2008. 3. 26. 22:45경 사건업소에서 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하였다 하여 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었다.

(다) 부산○○경찰서장이 2008. 4. 4. 피청구인에게 위 적발사항을 통보하면서 “2008. 3. 30. 22:30경에 사건업소에 남자손님 4명이 와서 맥주 20병 안주 2개 등 10만원 상당을 주문하고, 아가씨를 불러달라고 하여 전화로 연락하여 4명을 불러 주었으나, 25분 후인 22:45경에 경찰에 적발된 사실이 있습니다.”라는 청구인의 확인서를 첨부하였다.

(라) 피청구인은 2008. 3. 27. 청구인에게 위반사항에 대하여 처분사전통지를 하였고, 청구인은 2008. 4. 4. 피청구인에게 “사건업소에 놀러 온 동생들을 합석 시켰으나, 술도 마시지 않은 상황에서 경찰이 왔던 것으로 술값도 받지 못한 상태에서 적발되어 억울하며, 이 건 처분을 받으면 생계가 막막하므로 선처를 바랍니다.”라는 의견서를 제출하였다.

(마) 피청구인은 2008. 4. 28. 청구인에게 청구인의 사건업소에 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위(1차 위반)를 하게 하였다는 이유로 영업정지 1월 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「식품위생법」 제31조제1항, 같은 법 제58조제1항제1호 및 같은 법 시행규칙 제42조 [별표 13], 5.식품접객영업자의 준수사항, 타목 (1), 제53조 [별표 15], Ⅱ.개별기준 3.식품접객업 제14호 가목 (1) 등을 보면 “단란주점영업자가 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위를 한 경우” 1차 위반 시 영업정지 1월 처분을 하도록 규정하고 있는 바,

청구인은 부산○○경찰서장이 피청구인에게 법규위반업소 통보를 하면서 첨부한청구인의 확인서, 피청구인에게 제출한 의견서 및 이 건 청구서 등에서 청구인이 평소 동생처럼 알고 지내던 정○○과 그의 친구들 몇몇이 때마침 사건업소에 놀러와 있어서 이들의 양해 하에 손님과 함께 동석하게 되었던 것으로 이는 유흥접객행위가 아니라고 주장하나, 청구인이 평소 알고 있는 부녀자인 경우 관계법령에서 규정하고 있는 유흥접객원으로 볼 수 있는지에 대하여 보면 「식품위생법 시행령」에서 유흥접객원이라 함은 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋구는 부녀자라고 규정하고 있으므로 청구인이 주장하는 손님이 있는 룸에 들어간 부녀자가 청구인의 친구라 할지라도 위 사람이 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋구웠다면 이는 유흥접객행위에 해당한다 할 것이다.

따라서 청구인이 주장하는 친구인 정○○ 외 2명을 사건업소에서 유흥접객행위를 하게 한 사실은 위와 같이 인정되므로 사건업소의 종업원으로 하여금 유흥접객행위를 하게 하였다하여 한 피청구인의 이 건 처분은 적법하다 할 것이다.

식품위생법령에서 영업자의 준수사항으로 단란주점영업자는 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 할 수 없도록 규정하고 있고, 이를 위반한 때에는 행정제재처분을 하도록 규정하고 있으므로 청구인은 유흥접객원을 고용하여 사건업소에서 유흥접객행위를 하게 하였던 것은 사건업소의 영업자의 지위로서 영업자준수사항을 위반한 책임을 면할 수 없다 할 것이다.

그러나 청구인은 2007. 10. 31. 사건업소의 지위를 승계한 이후 동종의 위반전력이 없는 점, 청구인은 사건업소를 영위하여 생계를 이어가고 있는 점 등을 고려해 볼 때 피청구인이 이 건 처분으로 공익을 실현하고자 하는 목적에 비하여 청구인이 입게 될 손실이 다소 크다 할 것이므로 피청구인이 한 이 건 처분은 청구인에게 다소 가혹한 처분이라 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면, 청구인의 청구는 일부 이유 있다 할 것이므로 이를 변경하기로 하여 주문과 같이 재결한다.