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피청구인이 2008. 5. 22. 청구인에 대하여 한 건축불허가처분은 이를 취소한다.

○ 구 「건축법」 제8조

○ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제58조

○ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제56조

○ 「부산광역시 도시계획 조례」 제22조

1. 사건개요

청구인은 2008. 4. 25. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 산85-10번지(임야, 9,879㎡ 이하 “사건토지”라 한다)에 건축면적 1,813.93㎡, 연면적 7,928.72㎡ 규모의 운동시설(수영장, 골프연습장, 일반목욕장, 일반음식점 이하 “사건 건축물”이라 한다)을 신축하고자 건축허가 신청을 하였으나, 피청구인은 2008. 5. 22. 청구인에게 사건토지는 지형상 등고선·표고가 인근 개발지보다 높아 지역여건상 형질변경시 주변환경 및 미관을 크게 해칠 우려가 있으며, 공원·개발제한구역 등에 인접한 지역으로서 개발행위로 인하여 주변의 경관이 손상될 우려가 있고, 진입도로의 경우 자동차 전용도로 역할을 하는 주간선도로인 ○○신시가지 우회도로와 연결되도록 계획되어 있어 교통사고의 위험이 따르는 등 개발행위허가가 부적합하다는 이유로 건축불허가 처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 2007. 12. 24. 건축물 미관자문위원회에서 사건 건축물에 대한 미관심의에서 주변환경과 조화된다는 의견을 제시하였고, 2008. 5. 6. 대한건축사협회 부산광역시건축사회는 건축물 방위만 변경된다면 건축물기관자문위원회에 재차 자문할 필요가 없다는 확인을 해주었으며, ◎◎시 산림조합은 사건토지에는 입목도가 25.2%로서 임상이 불량하여 형질변경으로 인하여 주변의 경관이 손상될 우려가 없음을 증명해 주었으므로 「부산광역시 도시계획조례」 제22조제6호에 해당하지 않는다.

나. 사건토지의 경사도는 11°에서 최대 17°로서 부산시조례의 기준인 18°에 저촉되지 않으며, 사건토지의 표고점은 최저 43.9m, 최고 70.3m로서 주변토지의 건축물 표고와 비교하여도 형질변경으로 주변환경과 미관을 크게 해칠 우려가 없으므로 피청구인이 형질변경으로 주변환경과 미관을 크게 해칠 우려가 있다는 이 건 처분 사유는 해당 없다 할 것이다.

다. 피청구인은 부산·울산간 고속도로의 가시권내에 있다는 처분 사유를 들고 있어나, 경관요소는 기후, 강우량, 경사, 표고, 기존식생여부 등등 이고, 인근에 고속도로 통과 여부는 경관요소에 해당되지 않으며, 고속도로 가시권내에 개발행위를 금지한다면 고속도로 주변에는 일체의 행위를 할 수 없게 되어 자연만 있고 사람과 자연의 공존이란 경관조화성은 사라지게 되어 경관보호의 목적에 부합하지 않고, 사건토지에 단순한 형질변경만 하는 것이 아니라 건축물을 건축하여 자연물과 인공구조물의 조화를 가져오고자 하는 것이다.

라. 사건토지로의 진입도로는 주간선도로인 ○○ 신시가지 우회도로의 신호체계를 변경하기로 관계기관과 협의가 성립되어 있으므로 사건건축물로 인하여 교통사고위험이 증대된다고 볼 수도 없거니와 가사 다소 교통사고위험이 증대된다고 하더라도 신호체계변경이나 기존횡단보도를 송정방면으로 30미터 이전하면 해결이 될 수 있을 것이다.

마. 피청구인은 사건토지보다 표고가 높고 입목훼손도 많은 개발제한구역에 일부 저촉되는 곳에 대하여 사건 건축물과 용도가 거의 유사한 건축물에 대하여 건축허가를 한 바가 있고, 또 사건토지보다 경관이 뛰어난 곳에 대하여 피청구인이 건축불허가 처분을 하였다가 피청구인은 행정소송에서 패소한 바도 있으므로 이 건 처분은 평등 내지 형평성의 원칙에 위배된다 할 것이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 사건토지에 최근접하여 북쪽으로는 개발제한구역이, 남쪽으로는 경관녹지가 지정되어 있고, 동쪽으로는 공공시설물인 소방○○가 위치하고 있어 산림훼손을 수반하는 과다한 토지형질변경으로 인하여 경관이 크게 훼손될 우려가 있고, 사건토지에는 다양한 수종이 분포하고 있어 경관보존이 필요한 지역으로 판단되며, 청구인이 의뢰한 건축물 미관자문위원회, ◎◎산림조합은 단순하게 건축물 자체나 임목에 대한 조사서에 불과한 서류를 제시할 뿐 임상상태를 고려한 형질변경시 주변경관 손상여부까지 판단하는 법적 판단기준이 없어 신뢰성이 없다 할 것이다.

나. 등고선, 표고 등은 건축물 높이가 아니라 현재의 지반고를 기준으로 하는 것이므로 청구인이 실례로 든 인근 신시가지 건축물 높이와의 비교는 잘못된 해석이며, 사건토지의 표고는 최저 43.9m, 최고 70.3m로서 개발이 완료된 신시가지 평균 표고인 43m~48m보다 상대적으로 매우 높으며, 사건토지는 ○○의 명산인 ○○산의 한축으로 경관적인 가치가 매우 높아 보존이 반드시 필요한 지역이므로 청구인의 주장은 타당하지 않다.

다. 사건토지는 북측으로 접하는 부산울산간고속도로, 동측으로는 소방○○, 서측으로는 ○○ 신시가지 우회도로 및 신시가지가 위치하여 기존도심과의 완충림 및 차폐림 기능과 울산에서 진입시 ○○의 첫 관문으로 환경 및 녹지경관 보존이 필요한 지역으로 난개발 방지가 요구되는 지역이다.

라. 관계법령에서 개발행위허가기준으로 교통소통에 지장을 초래하지 아니하도록 하고 있어 사건토지 진입도로와 연결되는 기존 도로는 간선기능을 수행하는 광역시도로로서 간선도로에 집산도로 또는 국지도로를 직접 연결시 국지도로 출입교통으로 인하여 주간선도로의 교통소통에 지장을 주게 되어 기존 도로로 불가피한 경우를 제외하고는 연결이 절대 금지되어야 한다라고 규정하는 바, 사건토지 진입도로는 위 규정에 의거 연결이 불가한 도로이며, 연결할 경우 차량의 급정지 및 급감속 등으로 기존 차량흐름에 지장을 주고 안전사고의 위험이 상존하게 될 것이다.

마. 따라서 사건토지는 형질변경으로 인하여 주변환경을 저해하고, 기형적인 도로로 인하여 교통사고의 위험이 있으며, 공공시설물 및 개발제한구역과 접하는 지역 등의 이유로 관계법령에 의거 적법하게 이 건 처분을 한 것으로 청구인의 주장은 이유 없으므로 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당여부

가. 관계법령

○ 구 「건축법」 제8조

○ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제58조

○ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제56조

○ 「부산광역시 도시계획 조례」 제22조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 청구인의 보충서면, 피청구인의 답변서, 피청구인의 보충서면 답변서, 건축허가신청서, 토지등기부등본, 토지대장, 토지이용계획확인서, 건축허가신청반려 통보서 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2008. 4. 25. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 산85-10번지(임야, 9,879㎡)에 건축면적 1,813.93㎡, 연면적 7,928.72㎡ 규모의 운동시설(수영장, 골프연습장, 일반목욕장, 일반음식점)을 신축하고자 건축허가 신청을 하였다.

(나) 피청구인은 2008. 5. 22. 청구인에게 사건토지는 지형상 등고선·표고가 인근 개발지보다 높아 지역여건상 형질변경시 주변환경 및 미관을 크게 해칠 우려가 있으며, 공원·개발제한구역 등에 인접한 지역으로서 개발행위로 인하여 주변의 경관이 손상될 우려가 있고, 진입도로의 경우 자동차 전용도로 역할을 하는 주간선도로인 ○○신시가지 우회도로와 연결되도록 계획되어 있어 교통사고의 위험이 따르는 등 개발행위허가가 부적합하다는 이유로 건축불허가 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 구 「건축법」 제8조제1항에 “건축물을 건축 또는 대수선하고자 하는 자는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다.”라고 규정하고, 같은 조 제6항에 “제1항의 규정에 의한 건축허가를 받는 경우에는 다음 각호의 허가등을 받거나 신고를 한 것으로 보며,…3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조의 규정에 의한 개발행위허가”라고 규정하고 있고, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제58조제1항에 개발행위의 허가 기준으로 “1. 용도지역별 특성을 감안하여 대통령령이 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것, 2. 도시관리계획의 내용에 배치되지 아니할 것, 3. 도시계획사업의 시행에 지장이 없을 것, 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경 또는 경관과 조화를 이룰 것”이라고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제56조제1항에 “법 제58조제3항의 규정에 의한 개발행위허가의 기준은 별표1과 같다. 별표1의 1. 분야별 검토사항, 가. 공통분야에 토지의 형질변경 또는 토석채취의 경우에는 표고·경사도·임상 및 인근 도로의 높이, 배수 등을 참작하여 도시계획조례(특별시·광역시·시 또는 군의 도시계획조례를 말한다. 이하 이 표에서 같다)가 정하는 기준에 적합할 것”라고 규정하면서, 「부산광역시 도시계획 조례」 제22조에 “영 별표 1 제1호의 규정에 의한 개발행위허가기준은 다음 각호와 같다. 1. 등고선, 표고 등이 인근 개발지보다 높은 곳으로 지역여건을 보아 형질변경을 함으로서 주변환경 및 미관을 크게 해칠 우려가 있는 지역은 제외할 것, 6. 공원·개발제한구역 등에 인접한 지역으로서 개발행위로 인하여 주변의 경관이 손상될 우려가 없을 것”이라고 규정하고 있는 바,

토지의 형질변경을 수반하는 건축물 허가와 관련한 판례에 의하면 “「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에서 정한 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제8조제1항의 규정에 의한 건축허가와 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조제1항제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 같은 법 제58조제1항제4호 및 제3항, 같은 법시행령 제56조제1항 [별표 1] 제1호 (가)목 (3), (라)목 (1), (마)목 (1)의 각 규정을 종합하면, 같은 법 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 같은 법에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다.(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결)”라고 판시하고 있는 바,

사건토지는 ○○ 신시가지 외곽에 신설 공사중인 부산울산간고속도로, 부산소방○○, 군사시설보호구역 및 개발제한구역 등에 인접하고 있고, 사건토지의 진입로는 ○○신시가지 우회도로인 ○○로의 ○○터널에서 약 500여m 지점에 8m 도로가 약 30°로 연결되어 있으며, 사건토지의 현황으로는 면적 9,879㎡, 자연녹지지역으로 소나무, 오리나무, 참나무 등 여러 수목이 식생을 하고 있고, 경사도는 11°에서 최대 17°, 표고점은 최저 43.9m, 최고 70.3m로서 청구인은 사건토지 상에 건축면적 1,813.93㎡, 연면적 7,928.72㎡의 운동시설 및 근린생활시설을 건축내용으로 하는 건축허가신청을 하였다.

위 인정사실에 의하여 살펴보면, 사건토지에 건축허가를 허용하게 될 경우 등고선, 표고 등이 인근 개발지보다 높은 곳으로 지역여건을 보아 형질변경을 함으로서 주변환경 및 미관을 크게 해칠 우려가 있는 지역에 해당한다 할 것이고, 한편 이 사건토지 진입로의 연결지점의 도로인 ○○로는 자동차 전용도로로서 평소 차량의 통행이 빈번할 뿐 아니라 ○○터널에서 불과 500여m 지점에 위치하고 있어 터널을 통과하여 직진하는 차량과 이 사건 건축허가를 할 경우 진입로를 이용하려 차량과 교통사고의 위험도 높아질 것으로 예상되는 사실을 알 수 있다.

「부산광역시 도시계획 조례」의 개발행위허가 조건에 의하면, 등고선, 표고 등이 인근 개발지보다 높은 곳으로 지역여건을 보아 형질변경을 함으로서 주변환경 및 미관을 크게 해칠 우려가 있는 지역은 제외하도록 하고 있고, 공원·개발제한구역 등에 인접한 지역으로서 개발행위로 인하여 주변의 경관이 손상될 우려가 없도록 규정하고 있는 바, 사건토지는 자연녹지지역으로 곧 개통될 부산울산간고속도로와 ○○신시가지 사이에 위치하고 있어 사건토지에 건축되는 건축물의 용도와 규모 등은 자연환경을 포함한 주변환경 및 경관과의 조화를 이룰 것이 특별히 요구된다고 할 것인데, 청구인이 신청한 이 사건 형질변경과 이 사건 건축물의 용도 및 규모 등에 비추어 사건토지에 이 사건 건축허가신청 내용과 같은 건축물의 건축을 허가한다면 자연환경을 포함한 주변환경 및 경관과의 조화를 이룬다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 사건토지에 이르는 도로상황과 교통여건에 비추어 위와 같은 건축을 허가하는 경우 교통체증이나 교통사고와 같은 교통문제를 유발할 우려도 크다 할 것이므로, 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분에 재량권의 범위를 일탈ㆍ남용한 위법함이 없다 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다 할 것이므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.