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피청구인이 2008. 6. 12. 청구인에 대하여 한 영업정지 2월 처분은 이를 취소한다.

○ 「식품위생법」제31조, 제58조

○ 「식품위생법 시행규칙」제42조 [별표 13], 제53조 [별표 15]

1. 사건개요

청구인은 2003. 10. 17. 부산광역시 ○○구 ○○1동 229-15 번지에서 “◇◇”이라는 상호의 일반음식점(이하 “사건업소”라 한다)을 영업자 지위를 승계하여 운영하던 중 2008. 4. 10. 22:00경 사건업소에서 손님들이 도박행위를 하였다 하여 적발되었고, 부산○○경찰서장이 2008. 5. 1. 피청구인에게 위 적발내용을 통보하였으며, 피청구인은 2008. 5. 7. 청구인에게 처분사전통지를 하여, 2008. 6. 11. 청구인의 의견을 제출받은 후 2008. 6. 12. 영업장 내 도박행위(1차 위반)를 이유로 청구인에게 영업정지 2월 처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인의 업소는 농촌지역에 있는 관계로 저녁 늦게까지 손님이 없어 평소 오전 9시 30분부터 손님 맞을 준비를 하여 오후 9시까지만 영업을 하고 있으나 2008. 4. 10. 당일은 남편 친구들이 와서 저녁식사를 마치고 바둑을 두는 것을 보고 청구인은 식당에서 20m 가량 떨어진 본채로 퇴근을 하였는데, 당일 저녁식사비를 해결하려고 바둑을 그만두고 훌라를 하다가 ○○지구대에 신고, 적발되어 즉결심판을 받았지만 선고유예 처분을 받았는데 당시 훌라를 한 사람들은 오랜 친구들로서 금년 4월 5일 ○○회를 창립한 회원의 일원들이며 평소에도 영업을 마치면 청구인의 집에서 바둑이나 장기도 두고 담소를 하곤 하였다.

나. 청구인이 퇴근하고 영업을 마친 후 식사비를 해결하려고 훌라를 하다 신고되어 일어난 일이기는 하나 이곳에서 20여년간 고향을 지키며 영업을 해 오고 있는데, 이일로 인하여 영업정지 2개월 처분은 영업자인 청구인에게 너무 가혹한 처분으로 심히 유감스럽고 억울하며, 이 건 처분은 도박행위의 영업자준수사항 입법취지와 이 건 처분으로 인해 달성하고자 하는 공익과 청구인이 입게 될 불이익의 합리적인 비교교량 없이 그 결과만으로 처분하는 것으로 재량권을 남용하였거나 범위를 일탈한 위법·부당한 처분이라 할 것이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 이 건 도박현장을 적발한 ○○경찰서로부터 업소 내 도박행위로 위법사실이 있음을 통보받았으며, 이는 청구인의 업소에서 도박을 한 피고인의 도박행위에 대한 사실관계는 인정되었으나, 관할법원의 즉결심판에서 이들 피고인이 선고유예 판결을 받았던 바, 선고유예 판결은 범죄 사실은 인정되지만 단지 정상참작을 하여 해당 재판부에서 선고유예를 한 것일 뿐이며, 이것이 청구인의 영업장소에서 도박이라는 위법행위가 없었다는 것을 인정하는 것은 아니다.

나. 따라서 청구인의 업소 내에서 도박행위를 방지하지 못한 영업자 준수사항 위반사실이 명백하게 입증되었으며, 피청구인은「식품위생법」에 근거한 적법한 처분을 한 것이므로 청구인의 이 건 청구는 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○ 「식품위생법」제31조, 제58조

○ 「식품위생법 시행규칙」제42조 [별표 13], 제53조 [별표 15]

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 위생접객업소 영업신고대장, 부산○○경찰서장의 도박사건 단속 통보서, 처분사전통지서, 의견제출서, 행정처분 통보서 등 증거자료를 종합하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2003. 10. 17. 부산광역시 ○○구 ○○1동 229-15번지에서 “◇◇”이라는 상호의 일반음식점을 영업자 지위를 승계하여 운영하고 있었다.

(나) 신고를 받고 출동한 부산○○경찰서 ○○지구대 경찰관이 2008. 4. 10. 22:00경 사건업소에서 박○○ 외 3인이 도박행위를 하고 있는 것을 적발하였다.

(다) 부산○○경찰서장은 2008. 5. 1. 위 적발 내용을 피청구인에게 통보하였다.

(라) 피청구인이 2008. 5. 7. 청구인에게 영업장 내 도박행위에 대한 영업정지 2월 처분의 처분사전통지를 하자, 청구인은 2008. 6. 11. 사건업소에서 훌라도박을 하였다 하여 적발되어 선고유예 처분을 받았으나, 훌라를 한 사람들은 남편 친구들로서 식비를 해결하기 위해 훌라를 한 것으로 억울한 점을 감안하여 선처 바란다는 내용의 의견서를 제출하였다.

(라) 피청구인은 2008. 6. 12. 영업장 내 도박행위(1차 위반)를 이유로 청구인에게 이 건 처분을 하였다.

(2) 살피건대,「식품위생법」제31조제1항, 같은 법 제58조제1항제1호 및 제4항, 같은 법 시행규칙 제42조의 [별표13] 5. 식품접객영업자의 준수사항 다목, 제53조의 [별표15] Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 제14호 가목 (2) 등을 보면 “업소 내에서는 도박 기타 사행행위나 풍기문란행위를 방지하여야 하고, 배달 판매 등의 영업행위 중 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인한 경우” 1차 위반 시 영업정지 2월 처분을 하도록 규정하고 있는 바,

청구인은 적발된 행위에 대해 사건업소의 영업시간이 경과한 후에 남편 친구들이 식비를 해결하기 위해 훌라를 하다가 신고 되어 일어난 사건이라며 처분이 가혹하다고 주장하나, 업소 내에서 도박 기타 사행행위나 풍기문란행위를 방지하여야 한다고 규정하고 있는 관련법규에 비추어 영업시간이 경과 되었다고 하여도 업소 내에서 도박 기타 사행행위를 하였다면 처분 대상이 되지 않는다고 할 수 없으며, 적발된 행위에 대해 즉결심판 처분된 선고유예가 범죄사실은 인정되지만 정상참작을 하여 선고를 유예하는 것이라는 점을 감안할 때 사건 업소 내에서 도박행위가 있었다는 것은 사실로 인정된다 할 것이므로 청구인이 식품접객업소 영업주로서 준수하여야 할 법규를 위반한 책임을 면할 수 없다 할 것이다.

그러나 청구인이 사건업소를 운영해 오면서 동종의 위법 전력이 없다는 점, 도박행위로 적발된 박○○외 3인이 정상을 참작 받아 즉결심판 결과 선고유예 처분을 받았다는 점을 감안하면 피청구인의 이 건 처분으로 달성하고자 하는 공익목적의 실현보다는 청구인이 입게 되는 불이익이 다소 가혹하다 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면, 청구인의 청구는 일부 이유 있다 할 것이므로 이를 변경하기로 하여 주문과 같이 재결한다.