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피청구인이 2008. 5. 27. 청구인에 대하여 한 건축불허가처분은 이를 취소한다.

○「건축법」제11조 및 제12조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조 및 제58조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제51조, 제55조 및 제56조 [별표 1]

○「부산광역시 도시계획 조례」제22조

1. 사건개요

청구인은 2008. 2. 26. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 22-2번지 외 1필지(전, 총 1,011㎡, 제2종일반주거지역, 이하 “이 건 신청지”라 한다)상에 근린생활시설의 건축을 위한 건축허가신청(이하 “이 건 신청”이라 한다)을 하였으나, 피청구인은 2008. 5. 27. 이 건 신청에서 일괄처리신청한 개발행위(토지형질변경)허가신청에 대하여 ○○구 도시계획위원회의 자문결과, 공원에 인접한 곳으로서 높은 경사도로 인한 주변환경 및 미관훼손, 연결도로의 교통혼잡으로 인한 안전사고 우려가 있다는 사유로 불허가결정하였다는 이유로 청구인에게 건축불허가 처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 부산광역시 ○○구 ○○동 22-2번지 등의 토지를 소유하고 있는데, 청구인이 피청구인에게 이 건 신청지 상에 근린생활시설 건축허가를 신청하기에 앞서 허가여부를 먼저 타진하였고, 피청구인은 이 건 신청지에 진입도로가 있어야 한다는 의견을 표시하였다. 청구인은 도로 용도로 사용하기 위하여 기존에 개설된 도로와 바로 연결되는 연접한 ○○동 21번지(전 132㎡)를 피청구인에게 매수신청을 하였고, 피청구인은 청구인이 매수신청한 토지를 공매절차로서 매각하겠다고 통보하고 공매절차를 진행하였다. 청구인은 입찰에 참가하였으나, 청구인보다 높은 가격으로 입찰한 제3자에게 낙찰되어 청구인은 감정가격 2,700만원에 상당하는 진입로용 토지를 부득이 6,000만원에 낙찰자로부터 매수하여 피청구인에게 이 건 신청을 하였으나, 피청구인은 2008. 5. 27. ○○구 도시계획위원회 위원회의 자문결과, ① 공원에 인접한 곳으로서 높은 경사도로 인한 주변환경 및 미관 훼손, ② 연결도로의 교통혼잡으로 인한 안전사고 우려의 사유를 들어서 청구인에게 이 건 처분을 하였다.

나. 토지형질변경 관계법령은「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조제1항의 규정에 의하여 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청내용이

1. 용도지역별 특성을 감안하여 대통령령이 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것

2. 도시관리계획의 내용에 배치되지 아니할 것

3. 도시계획사업의 시행에 지장이 없을 것

4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경 또는 경관과 조화를 이룰 것

5. 당해 개발행위에 따른 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보계획이 적정할 것

이라는 기준에 적합한 경우에 한하여 개발행위허가를 하여야 한다. 또한「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조제1항에서 법 제58조제3항에 의한 개발행위허가의 기준을 [별표 1]로 규정하고 있다. 이와 관련하여「부산광역시 도시계획 조례」제22조에서 영 별표 1 제1호의 규정에 의한 개발행위허가기준을

1. 등고선, 표고 등이 인근 개발지보다 높은 곳으로 지역여건을 보아 형질변경을 함으로서 주변환경 및 미관을 크게 해칠 우려가 있는 지역은 제외할 것

2. 형질변경이 이루어지는 훼손 대상부지의 최대 경사도가 18도(32.5퍼센트) 이상인 토지는 형질변경에서 제외할 것(다만, 지구단위계획으로 정한 가구 및 획지의 범위안에서 이루어지는 토지의 형질변경은 적용하지 아니하며, 주거·상업·공업지역 안에서는 도시계획위원회의 자문을 거쳐 허가할 수 있다)

6. 공원·개발제한구역 등에 인접한 지역으로서 개발행위로 인하여 주변의 경관이 손상될 우려가 없을 것으로 정하고 있다.

다. 피청구인이 불허가의 근거법규를 제시하지 않고 있으나, 짐작하건데,「부산광역시 도시계획 조례」제22조제2호와 제6호로 보인다. 이 건 처분사유 중 “공원에 인접한 곳으로서 높은 경사도로 인한 주변 환경 훼손”과 관련하여 보면, 이 건 신청지 중 일부가 경사도 19도를 초과하고 있으나, 토지의 용도가 주거지역이므로 절대적 불허가 대상이 되는 것이 아니고, 도시계획위원회의 자문을 거쳐 허가할 수 있다. 자문위원회는 의결기관이 아니고, 자문기구에 불과하므로 피청구인은 자문위원회의 의견에 구속되지 않으며, 참고사항으로 참작하면 되고, 자문위원회의 판단이나 의견이 적절하지 않으면, 비록 피청구인이 자문위원회의 자문을 받았다 하더라도 불허가 처분이 정당해지는 것이 아니다. 자문위원회는 이 건 신청지의 경사도가 높고, 공원지역에 인접하고 있어 건축으로 경관을 해친다고 하나, 이 건 신청지보다 경사도가 더 높고 형질변경 부위 및 건축부지가 넓은 ○○ 성당과 ○○아파트가 들어서 있으므로 자문위원회의 자문결과나 피청구인의 이 건 처분 사유는 형평성과 비례의 원칙을 위반한 것으로서 재량권 일탈·남용으로 위법하거나 재량권 행사를 부적정하게 한 것으로 부당하다.

라. 이 건 처분 사유 중 연결도로의 교통혼잡으로 인한 안전사고 우려와 관련하여 보면, 토지형질변경을 제한한「부산광역시 도시계획 조례」제22조 각호에 교통혼잡으로 허가를 제한하는 규정은 없을 뿐만 아니라 이 건 신청지 상에 건축하려는 근린생활시설은 1동으로 면적 연면적 2,113.5㎡에 불과하여 건축물로 인하여 상주하거나 이용하려는 예산인원은 1일 10명 남짓할 것이므로 이로 인하여 교통량이 갑자기 늘어나는 것이 아니고, 진입로가 연결되는 간선도로의 교통량도 적어 교통혼잡은 사실무근이며, 정당한 불허가 사유가 될 수 없다. 경관문제와 관련하여서는 이 건 신청지에는 산림이 없고, 텅 빈 노지상태로 보기 흉하여 장기방치 시는 산사태의 위험이 있으므로 건축을 통하여 흉한 부분을 가림으로서 환경과 미관을 개선시킬 수 있다. 이 건 신청지는 제2종일반주거지역에 소재한 토지로서 법령상 근린생활시설이 건축되는데 아무런 장애가 없고, 청구인이 피청구인 소속 공무원으로부터 건축허가가 가능한 것으로 의견을 듣고, 이를 신뢰한 청구인이 진입로까지 매수하였는데, 정당한 사정없이 허가를 거부하는 것은 신뢰보호의 원칙에 어긋난다. 이 건 신청지보다 경사도가 휠씬 높은 토지에 건축허가를 해 준 부산○○병원, 부산○○회관, ○○ 성당, ○○아파트 등 타 건축허가의 건을 보면, 이 건 처분은 평등의 원칙에 위배된다. 행정이 일관성이 있고 만인을 평등하게 대우하여 형평에 맞게 집행하여야 하며, 국민의 권리나 재산을 제한할 때에는 비례의 원칙에 맞게 하여야 하므로 피청구인이 토지형질변경허가 사무를 취급함에 있어서「부산광역시 도시계획 조례」제22조를 공평하게 적용하여야 하고, 부산시내 여타 구청이 업무처리와 보조를 맞추어야 한다. 건축과 재해안전이나 교통문제는 건축허가 시에 조건(부관)을 붙여 충분히 보완할 수 있음에도 불구하고 무조건 불허가한 것은 위법·부당하므로 취소되어야 한다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인의 이 건 신청에 대하여 피청구인은 2008. 2. 27. 해당부서인 재무과 외 7개 부서에「건축법」제11조의 규정에 의하여 실무종합심의회를 개최하여 의견협의를 실시하였고, 2008. 3. 6. 피청구인은 개발행위(토지형질변경)허가 신청에 따른 검토보고 4. 조치의견에서 본 건은 형질변경이 이루어지는 훼손대상 부지의 최대경사가 과도하며 개발로 인한 주변 경관 등의 훼손이 우려되므로 부산광역시 ○○구 도시계획위원회의 자문을 거쳐 그 결과에 따라 조치하기로 결정하였다. 2008. 5. 22. 개최된 2008년 제3회 도시계획위원회에서 이 건 신청에서 일괄처리신청한 개발행위허가는 이 건 신청지의 높은 경사도로 인한 주변환경 및 미관 훼손우려 및 연결도로의 교통혼잡으로 인한 안전사고 우려 등으로 불허가 처리되었고, 피청구인은 2008. 5. 27. 개발행위(토질형질변경)허가신청에 대하여 ○○구 도시계획위원회 자문결과, 공원에 인접한 곳으로서 높은 경사도로 인한 주변 환경 및 미관훼손, 연결도로의 교통 혼잡으로 인한 안전사고 우려의 사유로 불허가하였음을 청구인에게 통보하였다.

나. 이 건 처분 사유 중 공원에 인접한 곳으로 높은 경사도로 주변 환경 훼손의 우려와 관련하여「부산광역시 도시계획 조례」제22조제2호의 규정에 의하면, 형질변경이 이루어지는 훼손대상 부지의 최대 경사도가 18도 이상인 토지는 형질변경에서 제외할 것이라고 명시되어 있고, 다만, 주거·상업·공업지역 안에서는 도시계획위원회의 자문을 거쳐 허가할 수 있다고 명시하고 있다. 같은 조례 제22조제6호의 규정에 의하면 공원·개발제한구역 등에 인접한 지역으로서 개발행위로 인하여 주변의 경관이 손상될 우려가 없을 것이라고 명시하고 있고, 같은 조례 제29조제1호의 규정에 의하면, 녹지지역외의 지역으로서 최대 경사도가 18도 이상인 지역안에서 시행하는 개발행위에 대하여는 도시계획위원회 자문을 거쳐야 한다고 명시되어 있다. 따라서 이 건 신청지의 경우 ○○도시자연공원과 인접한 일반주거지역으로 훼손대상 부지의 최대 경사도가 45도나 되어 개발행위허가를 득하기 위해서는 필히 도시계획위원회 자문을 받아야하는 사항이고, 도시계획위원회 자문 시 높은 경사도로 인한 도시경관 저해가 우려된다는 의견이 나왔으며, 피청구인은 도시계획위원회 의견이 적절하다고 판단하여 청구인에게 이 건 처분을 하였던 것이다.

다. 이 건 처분 사유 중 연결도로의 교통 혼잡으로 인한 안전사고의 우려와 관련하여 이 건 신청지는 ○○도시자연공원 진·출입 지역에 위치하고 있고, ○○도시자연공원 및 인근 ○○를 찾는 시민들로 평소에도 차량 운행이 많아 교통사고가 빈번히 일어나는 지역으로서 이러한 지역에 진·출입로를 설치하면 교통 혼잡은 당연할 것이며, 교통사고의 우려도 높다고 할 것이다. 경관문제와 관련하여서는「부산광역시 도시계획 조례」제22조제6호의 규정에 의하면, 공원·개발제한구역 등에 인접한 지역으로서 개발행위로 인하여 주변의 경관이 손상될 우려가 없을 것이라고 명시하고 있고, 이 건 신청지의 경우에는 앞서 언급했듯이 훼손대상 부지의 최대 경사도가 45도의 높은 경사도로 인하여 도시 경관 저해가 우려되는 지역이다. 청구인은 신뢰보호의 원칙이나 평등의 원칙에 위배된다고 주장하나, 건물 신축은「건축법」에 의하여 적법하게 허가를 받아 시행하여야 하고,「건축법」제11조에는 관련 인·허가 의제처리가 명시되어 있다. 즉, 건축허가를 받기 위하여는「건축법」뿐만 아니라 타 법률에도 적법하여야 건축허가가 가능하다. 이 사건의 경우에는「건축법」제11조와 관련하여 인·허가 의제처리 중「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조의 규정에 의한 개발행위허가가 불가능한 사항으로 청구인의 신뢰보호 원칙 위배 주장은 타당성이 없으며, 이 건 처분은 정당하다고 할 것이다.

라. 청구인은 부산○○병원, 부산○○회관, ○○성당이나 ○○아파트를 들면서 평등원칙에 위배된다고 주장하나, 부산○○병원은「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제86조의 규정에 의하여 도시계획시설사업 시행자로 지정을 받아 같은 법 제88조의 규정에 의하여 도시계획시설사업실시계획인가를 받아 준공된 사업으로서 같은 법 제56조의 규정에 의한 개발행위(토지형질변경) 허가 대상이 아니므로 상호 적용 법률이 다른 사항을 비교한다는 것은 오히려 평등원칙에 맞지 않는다 할 것이다. 부산○○회관은 국가기관인 ○○에서 시행한 사항으로「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조제4항제3호 및 같은 법 시행령 제53조제3호 라목에 의하여 개발행위허가 대상 자체가 아니다. ○○성당은 2004. 9. 8. 건축허가되어 2007. 1. 24. 준공된 사업으로 ○○성당의 경우 허가 당시 경사도가 17.7도(32퍼센트)로 이 경우「부산광역시 도시계획 조례」제22조의 규정에 적합하고, 이 건 신청지 경사도 45°보다 훨씬 낮음을 알 수 있다. 따라서 이 건 신청지보다 경사도가 훨씬 높은 토지에 건축허가를 내주었다는 청구인의 주장은 전혀 근거가 없다. ○○아파트는 지구단위계획구역으로「주택법」에 의하여 주택건설사업으로 시행한 사업으로 본 예시도 앞서 부산○○병원과 같이 상호 적용 법률이 다른 사항을 비교한 것으로 청구인은 주장은 전혀 근거가 없다 할 것이다. 따라서 피청구인은 관련 법률에 정한 기준 및 절차에 따라서 적합하게 검토·자문 등 관련 절차를 이행하였을 뿐만 아니라, 청구인이 주장하는 사항은 전혀 사실이 아니어서 청구인의 주장은 이유 없으므로 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○「건축법」제11조 및 제12조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조 및 제58조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제51조, 제55조 및 제56조 [별표 1]

○「부산광역시 도시계획 조례」제22조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 건축신고서, 실무종합심의회 개최결과 회신, 이 건 처분서 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2007. 2. 1. 부산광역시 ○○구 ○○동 22-2번지 토지를 매입하였고, 2007. 4. 19. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 21번지 토지에 대한 매수신청을 하였다.

(나) 피청구인은 1995. 12. 19. 도로개설후 분할되어 잡종재산에 편입된 부산광역시 소유의 부산광역시 ○○구 ○○동 21번지 토지가 현재 유휴지 상태로서 매수신청자의 토지 앞에 길고 좁게 형성되어 장래성은 보통이라고 판단하여 2007. 4. 23. 부산광역시장에게 시유재산 매각승인요청을 하였고, 2007. 4. 25. 부산광역시장으로부터 매각승인을 받아 감정평가 후 매각공고를 실시하였으며, 위 토지는 2007. 5. 29. 청구 외 한○○에게 낙찰되었다.

(다) 청구인은 2007. 9. 23. 청구 외 한○○와 부산광역시 ○○구 ○○동 21번지 토지에 대한 부동산매매계약을 체결하면서 계약서 특기사항란에 잔금 지급 전 매수인이 건축허가를 받기 위하여 토지사용승락서를 요청하면 매도인은 건축허가에 따른 필요한 서류를 발급해 주어야 함과 건축허가 유무에 관계없이 2008. 7. 30.까지 잔금을 지급하기로 하는 등의 사항을 정하였다.

(라) 청구인은 2008. 2. 26. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 22-2번지 외 1필지상에 근린생활시설의 건축을 위한 건축허가신청을 하였다.

(마) 피청구인은 이 건 신청과 관련하여 실무종합심의회를 개최하였고, 2008. 5. 27. 이 건 신청에서 일괄처리신청한 개발행위(토지형질변경)허가신청에 대하여 ○○구 도시계획위원회의 자문결과, 공원에 인접한 곳으로서 높은 경사도로 인한 주변환경 및 미관훼손, 연결도로의 교통혼잡으로 인한 안전사고 우려가 있다는 사유로 불허가결정하였다는 이유로 청구인에게 이 건 처분을 하였다.

(2) 살피건대,「건축법」제11조, 제12조의 규정에 의하여 건축물을 건축 또는 대수선하고자 하는 자는 구청장의 허가를 받아야 하고, 허가권자는 제11조의 규정에 의하여 허가를 하고자 하는 경우 당해 용도·규모 또는 형태의 건축물을 건축하고자 하는 대지에 건축하는 것이「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제54조 그 밖에 대통령령이 정하는 관계법령의 규정에 적합한 지의 여부를 확인하고 대통령령이 정하는 바에 의하여 건축복합민원 일괄협의회를 개최하여야 하며,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조 및 제58조제1항제4호 및 제3항, 같은 법 시행령 제56조 [별표 1] 개발행위허가기준 1. 분야별 검토사항 가. 공통분야 (3), 라. 주변지역과의 관계 (1),「부산광역시 도시계획 조례」제22조제2호 및 제6호의 규정에 의하면, 공원 등에 인접한 지역으로서 개발행위로 인하여 주변의 경관이 손상될 우려가 없어야 하고, 표고·경사도·임상 및 인근 도로의 높이 등을 참작하여 등고선, 표고 등이 인근 개발지보다 높은 곳으로 형질변경을 함으로써 주변환경 및 미관을 크게 해칠 우려가 있는 지역은 형질변경에서 제외하되, 주거·상업·공업지역 안에서는 형질변경이 이루어지는 훼손 대상부지의 최대 경사도가 18도(32.5퍼센트) 이상인 토지는 도시계획위원회의 자문을 거쳐 허가할 수 있다고 규정하고 있는 바,

피청구인이 이 건 신청지의 여건 및 관계법령을 검토한 후 이 건 신청에서 일괄처리신청한 개발행위(토지형질변경)허가신청에 대하여 ○○구 도시계획위원회의 자문결과, 공원에 인접한 곳으로서 높은 경사도로 인한 주변환경 및 미관훼손, 연결도로의 교통혼잡으로 인한 안전사고 우려가 있다는 사유로 청구인에게 이 건 처분을 한 사실을 인정할 수 있다. 이 건 신청지의 최대 경사도가 18도 이상인 사실에는 청구인과 피청구인간에 이견이 없다. 그러나 경사도가 관계법령에서 정하는 기준 이상인 경우 개발행위허가여부 검토대상에 포함되는 것이고, 전부 불허가대상이 되는 것이 아니라 도시계획위원회의 자문을 거쳐 건축허가할 수 있으며, 행정청은 도시계획위원회의 자문결과에 구속되는 것이 아니라 이를 참고하여 허가여부를 결정할 수 있다 할 것이다. 이 건 신청지는 비록 경사도가 관계법령에서 정한 경사도를 초과하고 있다 할 것이나, 이 건 신청지의 입지, 인근 ○○공원과의 인접도, 주변지의 개발여건 및 연결도로 교통량 등을 감안하면, 특히 이 건 신청을 불허가할 사유를 찾기 어렵다 할 것이다.

또한 청구인이 피청구인 소속 공무원으로부터 건축허가가 가능한 것으로 의견을 듣고 이를 신뢰한 청구인이 진입로까지 매수하였으므로 정당한 사정없이 허가를 거부하는 것은 신뢰보호의 원칙에 어긋난다고 주장한 사항과 관련하여 살피건대, 청구인의 주장사항 및 증거서류, ○○동 21번지 토지 매각과 관련하여 피청구인이 진행한 제반절차를 종합하고, 이에 대하여 피청구인으로부터 부인이나 반증이 없음에 근거하면, 피청구인으로부터 이 건 신청 및 이 건 신청지와 관련하여 청구인에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명이 없었다고 볼 수 없다 할 것이고, 청구인이 그러한 행정청의 견해표명을 신뢰하고 토지를 매입하여 이 건 신청을 한 점을 감안하면, 이 건 처분은 신뢰보호의 원칙에 반하는 것으로서 위법하다 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면, 청구인의 청구는 이유 있다 할 것이므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.