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피청구인이 2008. 7. 29. 청구인에 대하여 한 이행강제금 1,545,000원 부과처분은 이를 취소한다.

○ 「건축법」제11조, 제14조, 제79조 및 제80조

○ 「민법」 제192조

○ 「부산광역시

○

○ 위반건축물에 대한 이행강제금 및 과태료 부과징수 규칙」제3조〔별표1〕

1. 사건개요

피청구인은 부산광역시 ○○구 ○○평동 409-13번지에 불법으로 건축된 철골조 계단 11㎡(이하 “사건건물”이라 한다)를 1994년 2월경 적발한 후, 청구인에게 1996. 1. 4. 최초로 이행강제금을 부과한 이래 2007년도까지 이행강제금을 부과하였으며, 피청구인은 2008년도 이행강제금부과와 관련하여 2008. 6. 2. 청구인에게 사건건물에 대한 시정명령을 하고 2008. 7. 3. 이행강제금 부과에 따른 계고를 하였으나 청구인이 이를 시정하지 않자, 피청구인은 2008. 7. 29. 청구인에게 이행강제금 1,545,000원 부과처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 피청구인은 2008. 7. 29. 청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 408번지에 철골조 계단 11평방미터의 위반 건축물을 설치하였다 하여 이 건 처분을 하였으나, 사건건물은 부산광역시 ○○구 ○○동 409-13번지에 위치하고 있으며, 「건축법」제79조제1항에 의하면 “위반 건축물의 건축주, 현장관리인, 소유자, 관리자 또는 점유자(이하 ‘건축주등’이라 한다)에 대하여 필요한 처분을 명할 수 있다”고 규정되어 있지만, 청구인은 사건건물을 건축하거나 소유, 관리 또는 점유한 사실이 없으므로 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분은 하자있는 위법한 처분이므로 취소되어야 할 것이다.

나. 피청구인은 “건축주”란 건축에 관한 공사를 주문한 자라고 정의하면서 사건건물을 사건아파트 입주민의 요청으로 건축하였기 때문에 청구인을 건축주라고 주장하나, 청구인은 사건건물을 발주하거나 주문한 사실은 없으나, 단지 사건아파트 입주당시 아파트 시공업체인 청구 외 (주)◇◇개발(이하 “◇◇개발”이라 한다)에 입주민의 통행 편의를 위하여 통행로 설치를 요구한 사실은 있다. 공사의 발주란 쌍방의 계약에 의하여 이루어지는 법률행위여야 할 것인데 사건건물은 ◇◇개발이 일방적으로 설치한 것이며, 가사 입주민이 주문 또는 요청하였다 하더라도 이는 적법한 건축물을 요구한 것이지 불법 건축물을 요구한 것은 아니며, 피청구인은 사건건물을 ◇◇개발이 시공하여 청구인에게 기증(증여)하였다는 취지로 사건건물을 입주민 공동소유의 개념으로 보아야 한다는 지극히 자의적이고 주관적인 주장을 하나, 사건건물이 불법 건축물인 이상 청구인은 이를 수증하지 않은 것으로 보아야 할 것으로 사건건물의 건축주가 ◇◇개발이 되는 것은 별론으로 하고, 청구인이 사건건물의 건축주가 될 수는 없다 할 것이다.

다. 피청구인은 청구인이 사건건물을 건축·사용하고 있기 때문에 피청구인의 시정명령에 따른 권한과 의무를 가진 관리자라고 주장하나, 건축물의 관리자라 하면 그 건축물의 유지, 보수 및 안전을 위한 책임자의 지위를 갖는다고 할 것이므로 결국 그 건축물의 소유자이거나 건축주 또는 점유자가 관리자가 되어야 할 것인바, 청구인은 사건건물의 건축주가 아님에도 사건아파트 입주민이 사건건물을 사용한다고 해서 관리자라는 주장은 아무런 법적근거도 없으며 법리에도 위배되며, 또한 사건건물에 대한 일체의 권한은 청구인이 아니라 토지 소유자에게 있다 할 것이며, 만약 그렇지 않다면 사건건물은 사건아파트 입주민만이 독점적이고 배타적으로 지배·점용하는 것이 아니라 불특정 다수인이 자유롭게 사용하는 통행로로 공공적인 성격이 강하다 할 것이므로 사건건물의 관리자는 피청구인이나 사건건물의 점유자인 토지소유자가 되어야 할 것이다.

라. 피청구인은 사건건물이 사건아파트 입주민의 사실상 지배하에 있다고 볼 수 있으므로 청구인이 사건건물의 점유자라고 하나, 사건건물은 ○○동 409-13번지에 위치하므로 위 토지소유자가 사실상 지배자라 할 것이다.

마. 「건축법」제2조제1항제2호에서 “건축물이라 함은 토지에 정착하는 건축물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가의 공작물에 설치하는 사무소, 공연장, 점표, 차고, 창고 그 밖에 대통령령으로 정하는 것”이라 규정하고 있으나 사건건물은 철기둥을 중심으로 나선형의 계단으로 설치되어 있으며 지붕은 없다 할 것이므로 건축법상의 건축물이 아니므로 사건건물이 건축물이라는 전제하에서 한 이 건 처분은 무효인 행정행위라 할 것이다.

바. 주민에게 부담을 주는 행정처분을 할 때는 관련법규를 엄격히 해석하고 적용하여야 함에도, 피청구인은 사건건물에 대한 건축주등도 아니며 시정명령에 대한 권한과 의무도 없는 청구인이 사건건물에 대한 건축주등에 해당된다며 법리에도 부합하지 않는 논리로 이 건 처분을 하였으므로 이 건 처분은 취소되어야 할 것이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. ◇◇아파트(이하 “사건아파트”라 한다)는 부산광역시 ○○구 ○○동 408번지 외 2필지에 8개동 938세대로 1992. 3. 25. 피청구인으로부터 사용승인 된 아파트로 사건아파트 입구 및 상가가 101동 인근에 위치하고 있어 아파트단지 위쪽에 위치한 주민들의 상가 이용이 불편하던 중, 1993. 12. 14. 부산광역시 ○○구 ○○동 425번지에 ◇◇2차아파트(현 ◎◎아파트)에 상가 등이 들어서자 1994. 2월 사건아파트 입주민이 이를 이용하기 위한 시설물 설치를 ◇◇개발에 강력히 요구함에 따라 ◇◇개발이 사건아파트의 유치원동 토지소유자로부터 구두 동의를 얻어 철골조 계단을 건축하였으나, 이는 아무런 신고도 하지 않은 불법 건축물로 피청구인이 사건건물을 봉쇄하고 사용금지 조치를 하자, 이에 대한 항의방문과 계속적인 민원을 제기하여 피청구인은 사건건물에 대한 이행강제금을 사건아파트 입주민들에게 부과한다는 조건으로 아파트 입주민의 의견을 수용하였고 1996. 1. 4. 최초로 청구인에게 이행강제금을 부과한 후 2008년까지 총 13회에 걸쳐 12,790,000원의 이행강제금을 부과하였으며, 현재도 사건건물은 사건아파트 중 4개동(105동 ~ 108동) 384세대 1,308명의 입주민이 인근 아파트의 목욕탕·상가를 이용하거나 학교통학·마을버스 탑승 등을 위하여 이용하고 있다.

나. 청구인은 사건건물은 유치원동 부지에 존재하고 청구인이 사건건물을 소유, 관리 또는 점유한 사실이 없으므로 이 건 처분은 부당하다고 주장하나, “건축주”란 건축에 관한 공사를 주문한 자를 말하며 사건건물은 사건아파트 입주민들의 편의를 위한 통행로 확보를 위하여 사건아파트 입주민들의 요구에 따라 ◇◇개발이 건축한 것으로, 이는 ◇◇개발이 이익을 남길 목적도 아니며 사건아파트 시공에 따른 하자보수의 개념도 아닌 오로지 주민들 편의를 위하여 건축한 것으로, 피청구인이 사건건물을 봉쇄하고 사용금지 조치를 하자 사건아파트 주민들이 생활불편을 이유로 피청구인을 항의방문하고 진정을 넣는 등 계속적인 민원을 제기한 것 등을 보면 사건건물의 건축주는 ◇◇개발이라는 청구인의 주장은 억지에 불과하며, 오히려 사건건물은 공부상에 소유권은 명시되지 않았지만 아파트 입주민들의 공동소유의 개념으로 보아야 할 것이며, 청구인이 제출한 보충서면에서도 청구인이 “사건아파트 입주당시 아파트 시공회사에 대하여 입주민의 통행편의를 위하여 통행로 설치를 요구한 사실은 있다”라고 스스로 인정하고 있으므로 청구인은 관계법령에서 정한 건축주라 할 것이며, 청구인이 신익개발에 요구한 건축물은 적법한 건축물이지 불법 건축물이 아니라는 주장은 사건건물이 건축되어 12년이나 지난 지금에 와서 다툴 내용은 아니라 할 것이다.

다. “관리자”란 단순히 위반 건축물을 관리하고 있는 자를 의미하는 것이 아니라 시정명령에 따라 위반 건축물에 대하여 시정 조치를 할 수 있는 적법한 권리·의무를 가진 자로 토지소유자와 그 토지위의 건축물 소유자가 다를 경우 건축물에 대한 권리·의무는 토지소유자에게 있는 것이 아니라 건물소유자에게 있다 할 것이며, 사건건물에 부착된 형광등의 전선이 사건아파트에 연결되어 있고, 최근에 청구인이 사건건물에 대한 도색작업을 하였다는 인근 주민의 진술에서와 같이 사건건물의 관리자는 청구인이라 할 것이므로, 12년간 사건건물을 사건파트 입주민들의 편의를 위하여 사용한 청구인에게 이 건 처분을 하는 것이 당연하다 할 것임에도, 지금에 와서 사건건물의 모든 책임을 토지사용을 동의하였을 뿐인 토지소유자에게 전가하는 것은 사건아파트 입주민들의 비양심적인 처사라 할 것이다.

라. 「민법」제192조에서 “물건을 사실상 지배하는 자는 점유권이 있다”로 규정되어 있고, “물건에 대한 사실상의 지배”란 사회관념상 해당 물건이 어떤 사람의 지배하에 있다고 인정되는 객관적인 관계를 의미하는 것으로, 토지소유자 또는 유치원동 건물 사용자는 사건건물을 통하여 유치원동 건물로 들어갈 수도 없고 유치원동 건물을 운용함에 있어 사건건물이 필요하지도 않으며, 사건건물의 실질적인 사용자는 사건아파트 입주민이라는 사실에서 볼 때, 사건건물은 사건아파트 입주민들의 사실상의 지배하에 있다고 볼 수 있으므로 청구인이 사건건물의 “점유자”라 할 것이다.

마. 청구인은 피청구인이 1996년부터 2007년까지 이행강제금을 부과함에 있어 스스로 사건건물에 대한 건축주, 관리자, 점유자임에 대하여 별다른 이견이 없었기에 피청구인의 처분을 용인한 것이라 할 것이므로, 피청구인이 2008년도 이행강제금 부과를 위하여 청구인에게 한 이 건 처분은 정당하므로 청구인의 이 건 청구는 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○ 「건축법」제11조, 제14조, 제79조 및 제80조

○ 「민법」 제192조

○ 「부산광역시○○ 위반건축물에 대한 이행강제금 및 과태료 부과징수 규칙」제3조〔별표1〕

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 시정명령서, 이행강제금 부과에 따른 계고서, 의견서, 행정처분서, 이행강제금 부과 관리대장 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 피청구인은 부산광역시 ○○구 ○○동 409-13번지에 불법으로 건축된 철골조 계단(11㎡)에 대하여 청구인에게 1996. 1. 4. 최초로 이행강제금을 부과한 후 2007년까지 계속해서 이행강제금을 부과하였다.

(나) 피청구인은 2008. 6. 2. 청구인에게 위반 건축물에 대한 시정명령을 하였고, 2008. 7. 3. 청구인에게 위반건축물에 대한 시정 및 이행강제금 부과 계고를 하였다.

(다) 청구인은 2008. 7. 24. 피청구인에게 “이행강제금 부과대상 건축물은 ◇◇아파트인 ○○구 ○○동 408번지에 존재하지 않고, 청구인은 「건축법」제69조의 규정에 의한 “건축주등”에 해당하지 않으므로 이 건 처분은 하자있는 행정처분이다”라는 의견서를 제출하였다.

(라) 피청구인은 2008. 7. 29. 청구인에게 “위법 건축물은 ○○구 ○○동 409-13번지에 위치하고 있으나 1994. 2월경 청구인 아파트 입주민들의 요구에 의해 건축된 것으로 청구인이 실질적 관리자이므로 이 건 처분은 정당한 처분이다”라는 회시를 하였다.

(마) 피청구인은 2008. 7. 29. 청구인에게 이행강제금 1,545,000원 부과처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「건축법」제11조제1항, 제14조제1항, 제79조제1항 및 제80조제1항의 규정에 의하면, 건축물을 건축 또는 대수선하고자 하는 자는 구청장의 허가를 받아야 하고, 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축·개축 또는 재축의 경우에는 구청장에게 신고를 함으로써 허가를 받은 것으로 보며, 허가권자는 대지 또는 건축물이 「건축법」또는 「건축법」의 규정에 의한 명령이나 처분에 위반한 경우에는 「건축법」의 규정에 의한 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에 대하여 그 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한 기타 필요한 조치를 명할 수 있고, 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 당해 시정명령의 이행을 하지 아니한 건축주등이 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하는 경우에는「지방세법」에 의하여 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터 당 시가표준액의 100분의 50에 상당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 이행강제금을 부과할 수 있다고 규정하고 있는바,

부산광역시 ○○구 ○○동 409-13번지에 위치하는 사건건물의 건축자는 ◇◇개발이고, 점유자는 토지소유자로 이며, 사건건물에 대한 일체의 권한 또한 토지 소유자에게 있다 할 것이며, 가사 그러하지 않는다하여도 사건건물은 사건아파트 입주민들만 독점적이며, 배타적으로 지배·점용하는 것이 아니라 불특정 다수인이 자유롭게 사용하는 공공적 성격이 강한 통행로라 할 것이므로 사건건물의 관리자는 청구인이 아니라 피청구인이거나 토지소유자라 할 것이므로 청구인이 관련법령에 의한 건축주등에 해당되지 않는다는 주장에 대하여 살펴보면, 우선, 청구인이 주장하는 바와 같이 청구인은 사건건물의 건축주나 점유자에는 해당되지 않는다 할 것이지만, 사건건물에 부착된 조명등의 전기료를 청구인이 납부하고 있는 점과 사건건물이 ‘불특정 다수인’을 위하여 건축되었다고 보기는 ‘사건아파트 입주민들’ 편의를 위하여 건축된 점, 피청구인이 사건건물에 대하여 1996년 최초로 이행강제금을 부과한 후 2007년도 이행강제금이 부과될 때까지 어떠한 이의 제기도 하지 않은 점 등을 고려하여 볼 때 사건건물의 실질적인 관리자를 청구인으로 보아 피청구인이 관련법령에 의거 청구인에게 한 이 건 처분에 위법·부당함은 없다 할 것이며, 달리 재량권을 일탈하였거나 남용하였다고 보기에도 어렵다 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다고 할 것이므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.