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피청구인이 2008. 8. 12. 청구인에 대하여 한 영업정지 1월 처분은 이를 취소한다.

○「식품위생법」 제31조 및 제58조

○「식품위생법시행규칙」 제42조 [별표 13] 및 제53조 [별표 15]

1. 사건개요

청구인은 2008. 2. 21. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 957-1번지 ▣▣호텔 2층에서 “◇◇”라는 상호의 단란주점(이하 ‘사건업소’라 한다) 영업승계 받아 운영하던 중, 청구인은 2008. 4. 25. 21:40경 사건업소에서 도우미를 고용하여 유흥접객행위를 하다 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었고, 부산○○경찰서장이 2008. 5. 2. 피청구인에게 위 적발사항을 통보함에 따라, 피청구인은 2008. 5. 8. 청구인에게 위반사항에 대하여 처분사전통지를 하였고, 2008. 5. 23. 청구인으로부터 의견서를 제출받아, 2008. 8. 12. 청구인에게 사건업소에서 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하였다는 이유로 영업정지 1월 처분(이하 ‘이 건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 ○○구 ○○동 957-1번지 ▣▣호텔(2층)에서 ◇◇이라는 단란주점을 운영하고 있으며, 사건당일인 2008. 4. 25. 21:40.경 ◎◎생명 직원 30명이 회식목적으로 청구인 업소를 방문하여 30여분 동안 홀에서 피아노 선생님 반주에 맞추어 노래와 춤을 즐겼으며, 저희 직원 5명이 분주하게 움직이며 써빙을 하고 있었다.(◎◎ 생명 직원들은 사전 예약을 하고 오신 분들이 아니라 신청인 옆집 “○○횟집”에서 보내 준 분 들임)

나. 이런 상황에서 손님 중 몇분이 직원들에게 수고한다며 잠시 앉아라고 했고, 안된다고 몇 차례 거절하였지만 손님을 대하는 예의 상 어쩔 수 없이 옆에 앉아 잠시 이야기를 들어 주고 있었는데, 갑자기 경찰관 2명이 들어와 아무런 이야기도 없이 카메라로 홀과 직원, 손님들을 사진촬영 하였으며, 접대부를 고용하여 “동석작배” 하였다고 하여 청구인과 직원들이 ○○ 지구대로 연행되어 조사를 받게 되었다.

다. 청구인 업소 홀에는 다른 손님들도 있었는데 어떻게 유흥접객행위가 가능한 지 답답할 따름이며, 도우미 고용으로 유흥접객행위를 하였다며 피청구인이 청구인에게 한 영업정지 처분은 위법하므로 취소되어야 할 것이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 동석작배한 사람은 여자 도우미가 아니고 홀에서 써빙하는 종업원이며, 단지 손님들의 요청에 의거 잠시 앉아 이야기를 들어준 것이라고 위반사항을 부인하고 있으나, 위반사항 적발기관인 ○○경찰서 위반사항 적발통보서의 내용 및 검찰청 동부지청 조회결과에 의하면 위법사실이 인정되어 2008. 7. 15. 구약식 처분되었으므로, 피청구인은 2008. 8. 12. 식품위생법 제31조 및 같은 법 시행규칙 제53조 규정에 의거 청구인에게 영업정지 1월 처분 하였다.

나.「식품위생법 시행령」제7조에서 단란주점은 “주로 주류를 조리·판매하는 영업으로 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업”이라고 정의하고 있으므로, 사건업소는 영업상 종업원(도우미 등)을 두고 이용 손님과 동석하여 술을 마시는 등의 유흥을 할 수 없는 업소이지만, 적발기관인 ○○경찰서의 적발보고서에서는 도우미를 고용하여 손님과 “동석작배” 하였음을 위반내용으로 기록하고 있다.

다. 청구인의 주장대로 도우미가 아니라 아르바이트생이라 하더라도 종업원이 손님과 동석작배 한 것은 위반행위가 분명한 바, 이는 식품위생법 제31조제3항에서 “누구든지 영리를 목적으로 식품접객업을 행하는 장소에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 접객행위를 하거나 다른 사람에게 그 행위를 알선하여서는 아니된다”라고 명백히 규정하고 있으므로 피청구인이 청구인에게 한 처분은 적법하며, 청구인의 주장은 이유 없으므로 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당여부

가. 관계법령

○「식품위생법」 제31조 및 제58조

○「식품위생법시행규칙」 제42조 [별표 13] 및 제53조 [별표 15]

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 부산○○경찰서장의 풍속업소 위반사항 적발통보서, 청구인의 확인서, 종업원의 자인서, 처분사전통지서, 청구인의 의견서 및 영업허가(신고)관리대장 등 각종 증거자료를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2008. 2. 21. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 957-1번지 ▣▣호텔 2층에서 “◇◇”라는 상호의 단란주점을 영업자 지위승계 신고하여 운영하였다.

(나) 청구인은 2008. 4. 25. 21:40경 사건업소에서 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하였다 하여 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었다.

(다) 부산○○경경찰서장이 2008. 5. 2. 피청구인에게 위 적발사항을 통보하면서 “2008. 4. 25. 21:40경에 사건업소에 단체손님 20명과 여자종업원 2명이 동석작배하며 유흥을 즐기는 것을 발견 하였다”라는 업소단속에 대한 수사보고서를 첨부하였다.

(라) 피청구인은 2008. 5. 8. 청구인에게 위반사항에 대하여 처분사전통지를 하였고, 청구인은 2008. 5. 23. 피청구인에게 “업소에 단체손님 등 30명이 있었는데 70평 정도 오픈된 공간에서 유흥접객 행위는 불가능한 일이며, 단지 손님들이 열심히 일하는 직원을 격려해 주기 위해 수고의 의미로 내민 잔이 이런 결과를 초래하는 것은 너무 과한 처분이므로 선처를 부탁한다.”라는 의견서를 제출하였다.

(마) 피청구인은 2008. 8. 12. 청구인에게 청구인의 사건업소에 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위(1차 위반)를 하게 하였다는 이유로 영업정지 1월 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「식품위생법」 제31조제1항, 같은법 제58조제1항제1호 및 같은 법 시행규칙 제42조 [별표 13], 5.식품접객영업자의 준수사항, 타목 (1), 제53조 [별표 15], Ⅱ.개별기준 3.식품접객업 제14호 가목 (1) 등을 보면 “단란주점영업자가 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위를 한 경우” 1차 위반 시 영업정지 1월 처분을 하도록 규정하고 있는 바,

청구인은 피청구인에게 제출한 의견서 및 이 건 청구서 등에서 유흥접객행위를 한 사실에 대하여 부인을 하고 있으나, 부산○○경찰서장이 피청구인에게 풍속업소 위반사항 적발 통보를 하면서 첨부한 청구인의 확인서에 의하면 “사건 업소에서 단체손님 20명과 직원 2명이 같이 앉아‥‥”고 진술하고 있고, 청구인 외 종업원 김○○과 전○○의 진술서에는 “남자손님 20여명이 사건업소에 와서 양주, 맥주를 시키고 저희들도 옆에 앉아 손님과 같이 술을 마셨다”라는 진술을 하고 있는 점 등을 볼 때 청구인은 사건업소의 종업원으로 하여금 유흥접객행위를 하게 한 사실이 인정된다 할 것이고,

식품위생법령에서 영업자의 준수사항으로 단란주점영업자는 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 할 수 없도록 규정하고 있고, 이를 위반한 때에는 행정제재처분을 하도록 규정하고 있으므로 청구인은 유흥접객원을 고용하여 사건업소에서 유흥접객행위를 하게 하였던 것은 사건업소의 영업자의 지위로서 영업자준수사항을 위반한 책임을 면할 수 없다 할 것이므로 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분에 위법함은 없다 할 것이다.

그러나 청구인은 2008. 2. 21. 사건업소의 지위를 승계한 이후 동종의 위반전력이 없는 점, 사건업소 단체손님(◎◎생명)의 탄원서, 청구인 의견서 등을 종합하여 볼 때 피청구인이 이 건 처분으로 공익을 실현하고자 하는 목적에 비하여 청구인이 입게 될 손실이 다소 크다 할 것이므로 피청구인이 한 이 건 처분은 청구인에게 다소 가혹한 처분이라 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면, 청구인의 청구는 일부 이유 있다 할 것이므로 이를 변경하기로 하여 주문과 같이 재결한다.