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피청구인이 2008. 7. 28. 청구인에 대하여 한 도로폐지변경신청반려처분은 이를 취소한다.

○ 「건축법」 제2조, 제45조

1. 사건개요

청구인은 부산광역시 ○○구 ○○동 384-36번지 외 8필지 대 1,652.90㎡에 지하 1층 지상 5층의 종교교육시설을 건축할 계획으로 인근 주민들의 차량통행로를 제공하기 위하여 2007. 12. 11. 부산광역시 ○○구 ○○동 384-40번지 도로 373.2㎡를 ○○동 384-40번지 287.2㎡와 ○○동 384-52번지 86㎡로 분할한 후 ○○동 384-52번지는 도로로 그대로 존치하고 ○○동 384-40번지 도로 287.2㎡(이하 “사건도로”라 한다)에 대하여 2008. 6. 2. 피청구인에게 도로폐지변경신청(이하 “이 건 신청”이라 한다)을 하였으나, 피청구인은 「건축법」 제45조제2항에 따라 이해관계인의 동의서를 제출하지 못했다는 사유로 2008. 7. 28. 도로폐지변경신청반려처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 부산광역시 ○○구 ○○동 384-36번지 외 8필지에 종교교육시설을 신축하기 위하여 이 건 신청을 하면서 도로폐지로 인하여 인근 주민의 통행불편을 적극 배려하고 통행로를 확보해 주어 인근에 위치한 약 12미터 도로에 차량으로도 진출입이 가능하도록 보전해 주기 위하여 2007. 12. 11. 부산광역시 ○○구 ○○동 384-40번지 도로 373.2㎡를 분할하여 ○○동 384-52번지 도로 86㎡는 도로로 존치하도록 하고 이용실태가 전무한 ○○동 384-40번지 도로 287.2㎡에 대하여 2008. 6. 2. 이 건 신청을 하였으나 피청구인은 이해관계인의 동의서를 제출하지 못했다는 사유로 이 건 처분을 하였다. 사건도로는 「건축법」 제2조에 따른 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로가 전혀 아니며, 지목은 도로이나 너비 약 2미터 정도의 골목길(사도)로서 통행의 목적으로 이용하는 주민들이나 통행자가 전혀 없고 사건도로의 형상과 위치가 청구인 소유의 나머지 11필지가 포위하듯이 “ㄷ”자 형태로 형성되어 있어 통행목적의 이용이 전무한 상태이다.

나. ○○구 ○○동 384-52번지 도로 86㎡에 연접한 ○○구 ○○동 384-9번지 빌라 A동 소유자 8세대를 이해관계인으로 보더라고 하더라도, 사건도로와 위 빌라 A동이 위치한 토지의 이격거리는 약 10미터 이상 떨어져 위치해 있어 빌라소유자들은 사건도로의 폐지로 인하여 어떠한 통행의 방해나 피해를 입지 않으며, 「건축법」 제45조제2항에는 이해관계인의 범위를 특정할 수 있는 명시적인 규정이 없다. 이해관계인의 범위를 포괄적으로 보아 사건도로를 평소 통행로로 이용해온 인근 토지소유자들로 해석할 수 있으나, 이는 평소 이용해 온 불특정다수의 주민들을 모두 포함할여야 할지 아니면 사건도로 인근의 몇 미터 이내 거주자로 한정하여야 할지 이해관계인의 범위를 획일적으로 특정구분 할 수 없는 어려움이 있기에 빌라 A동 주민 8세대를 이해관계인으로 단정하여 동의서를 제출하지 못했다는 사유로 이 건 처분을 한 것은 위법·부당하다.

다. 청구인은 이 건 신청의 반려로 청구인은 종교시설물 신축사업 자체를 포기할 수 밖에 없는 급박한 사정에 놓여 있고, 사업포기에 따른 금전적인 피해는 수십억원에 이르게 된다. 피청구인은 이 건 처분으로 유지 및 달성하고자 하는 공익과 이로 인하여 침해되는 사익 및 청구인의 불이익의 정도를 서로 비교·교량하여 합리적으로 결정하여야 함에도 불구하고, 피청구인은 이를 간과하여 비례법칙 위배 및 재량권을 남용하거나 일탈한 위법이 있다 할 것이므로 이 건 처분은 취소되어야 한다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 부산광역시 ○○구 ○○동 384-36번지 외 8필지에 종교교육시설을 신축하기 위하여 사건도로에 대하여 2008. 6. 2. 도로폐지변경신청을 하였으나 피청구인은 「건축법」 제45조제2항의 규정에 의거 이해관계인의 동의서를 첨부하여 재신청하도록 반려한 것으로 사전절차 이행 등 적법한 행정처분을 하였다. 이 사건도로의 발생을 살펴보면 1978. 7. 25. 부산광역시 ○○구 ○○동 384-5번지 대지 2453.5㎡가 11개 필지로 분할되면서 주거지의 부속도로로서 분할로 발생된 것이며, 폭 4m, 면적 373.2㎡의 통과도로로서 피청구인 건축과장의 협의를 거쳐 1978. 7. 25. 도로로 지목변경되었고, 1989. 3. 21. ○○동 384-41, 42번지의 건축허가 및 1989. 9. 20. ○○동 384-5번지의 건축허가 시에 건축허가조서, 검사조서 및 건물배치도에 대지에 접하는 도로폭을 4m, 12m로 표기하여 사건도로를 지정하였으며, 2007. 12. 11. ○○동 384-40번지 도로 287.2㎡와 ○○동 384-52번지 도로 86㎡로 분할되었다.

나. 사건도로는 인근 주거지와 관련된 도로로서 이해관계인으로는 ○○구 ○○동 384-9번지 ◇◇빌라 A동과 ○○동 384-10번지 B동의 토지공동소유자인 장○○ 등 16명, ○○동 384-45번지의 건물소유자 장○○ 등이 존재하며, 이들의 동의서가 없는 이 건 신청은 「건축법」 제45조제2항의 규정에 저촉된다.

다. 청구인은 사건도로에 이해관계인이 존재하지 않고 사건도로의 폐지로 인한 통행방해 등의 영향을 받을 우려는 전혀 없으며, 「건축법」 제45조제2항은 이해관계인의 범위를 특정할 수 있는 명시적인 규정이 없어 이 건 처분의 사유가 존재하지 않는 위법·부당한 처분이며 막대한 손해를 입게 되어 피청구인이 비례법칙위배 및 재량권을 남용하거나 일탈한 위법이 있다고 주장하고 있으나, 사건도로는 ◇◇빌라의 지하주차장을 통행하는 유일한 통행로이며, ◇◇빌라 A, B동은 ○○동 384-9번지 대지 624.8㎡, ○○동 384-10번지 대지 162㎡로 토지공동소유자인 장○○ 등 16명이 있다. 또한 이 사건도로를 폐지하고 장○○ 384-52번지 도로 면적 86㎡의 막다른 도로만 남겨 두면 통행차량의 교행이 불가능하게 되어 도로폐지에 따른 ◇◇빌라 16세대 등의 집단민원이 예상된다. 따라서 이해관계인들의 동의를 받지 않은 이 건 신청은 「건축법」 제45조제2항의 규정에 저촉되고, 이해관계인들의 피해가 예상되어 공익상의 필요에서 도로의 폐지ㆍ변경은 제한되어야 하므로 이해관계인들의 동의가 없는 청구는 사익을 위한 부당한 주장으로 이유 없다 할 것이므로 청구인 청구는 마땅히 기각되어야 한다.

4. 이 건 처분의 위법·부당여부

가. 관계법령

○ 「건축법」 제2조, 제45조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 도로폐지·변경신청서, 토지대장, 지적공부및동집계부이동정리결의서, 분할신고서, 토지검사실적표, 지목변경조서, 도로폐지 신청에 따른 보완요구서 등을 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 부산광역시 ○○구 ○○동 384-40번지 373.2㎡는 1978. 7. 25. 부산광역시 ○○구 ○○동 384-5번지 대지 2453.5㎡가 11개 필지로 분할되면서 피청구인 건축과장의 협의를 거쳐 1978. 7. 25. 도로로 지목변경 되었고, 사건도로를 대지에 접하는 도로로 하여 1989. 3. 21. ○○동 384-41, 42번지의 건축허가 및 1989. 9. 20. ○○동 384-5번지의 건축허가가 있었으며, 2007. 12. 11. ○○동 384-40번지 도로 287.2㎡와 ○○동 384-52번지 도로 86㎡로 분할되었다.

(나) 청구인은 부산광역시 ○○구 ○○동 384-36번지 외 8필지 대 1,652.90㎡ 에 지하 1층 지상 5층의 종교교육시설을 건축하기 위하여 2008. 6. 2. 사건도로에 대하여 피청구인에게 도로폐지변경신청서를 제출하였고, 피청구인은 두 차례에 걸쳐 「건축법」 제45조제2항에 따라 이해관계인의 동의서를 제출할 것을 보완 요구하였으나 청구인이 이를 제출하지 않아 2008. 7. 28. 이 건 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「건축법」 제2조제11호나목에 “도로”란 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사(이하 "시·도지사"라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로로 규정하고 있고, 같은 법 제45조제2항에 허가권자는 제1항에 따라 지정한 도로를 폐지하거나 변경하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 그 도로에 편입된 토지의 소유자, 건축주 등이 허가권자에게 제1항에 따라 지정된 도로의 폐지나 변경을 신청하는 경우에도 또한 같다 라고 규정하고 있는 바,

위 인정사실에 의하여 살펴보면, 사건도로는 청구인 소유의 토지가 둘러싸고 있고, ○○구 ○○동 384-9번지 ◇◇빌라 A동 및 ○○동 384-45번지는 사건도로가 도시계획확인도면상 공로인 ○○동 426번지 도로에 이르는 유일한 통로가 아니라 ○○동 384-52번지 도로 폭 4m, 길이 21m가 연접하고 있어 「건축법」 제44조의 소정의 접도의무 및 「건축법 시행령」 제3조의3에 따른 도로의 구조 및 너비를 충족하고 있으며, ◇◇빌라 A동 지하주차장의 출입로에 드나드는 차량의 교차통행에도 큰 어려움이 없다 할 것이다.

또한, 청구인이 ○○구 ○○동 384-40번지 373.2㎡를 분할하여 ○○동 384-52번지 86㎡를 인근 주민에게 도로로의 이용에 제공하고 있음에도 불구하고, 피청구인이 사건도로에 대한 이해관계인이라고 주장하는 ○○동 384-9번지 ◇◇빌라 A동 토지공동소유자 및 ○○동 384-45번지 건물소유자의 이해관계인 동의서를 제출하지 아니하였다 하여 이 건 처분을 한 것은 청구인 소유인 사건도로를 포함한 ○○동 384-36번지 등 11필지에 대한 토지활용계획에 지장을 주는 과도한 사익침해라 할 수 있고, 사건도로의 폐지와 관련하여 ○○동 384-9번지 및 ○○동 384-45번지의 토지 및 건물소유자가 받는 불이익은 ○○동 426번지 공로로 직접 나가기 위해 다소 불편한 점만 있을 뿐 건축법상의 불이익이나 제한은 없다 할 것이므로 이들의 사건도로에 대한 통행의 이익은 건축법에 의한 공익보호의 결과로 국민일반이 공통적으로 가지는 추상적, 평균적, 일반적 이익과 같이 간접적이거나 사실적, 경제적 이익에 불과하고 이를 같은 법에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익에 해당한다고 보기도 어렵다 할 것이다. 그러므로 피청구인이 사건도로에 대한 이해관계인으로 주장하는 ○○구 ○○동 384-9번지 토지공동소유자 및 ○○동 384-45번지 건물소유자의 이해관계인 동의서를 청구인이 제출하지 아니하였다 하여 이 건 처분을 한 것은 재량권을 일탈·남용한 처분이라 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면, 청구인의 청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.