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피청구인이 2008. 11. 18. 청구인에 대하여 한 영업정지 2월 처분은 이를 취소한다.

○「식품위생법」 제31조, 제58조

○「식품위생법 시행규칙」 제42조 [별표 13], 제53조 [별표 15]

1. 사건개요

청구인은 2004. 9. 20. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 126-13번지에서 “◇◇”이라는 상호의 일반음식점(이하 “사건업소”라 한다)을 영업자 지위승계하여 운영하던 중 2008. 9. 11. 19:55경 사건업소에서 손님 7명에게 도박을 하도록 장소를 제공하는 등 도박방조 혐의로 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었고, 부산○○경찰서장이 2008. 10. 29. 피청구인에게 위 적발사항을 통보함에 따라 피청구인은 2008. 11. 3. 청구인에게 처분사전통지를 하고, 2008. 11. 18. 청구인으로부터 의견서를 제출받아, 같은 날 청구인에 대하여 사건업소에서 도박행위(1차 위반)를 하였다는 이유로 영업정지 2월 처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 오리, 닭 백숙, 불고기 등을 조리하여 ○○산, ◎◎사를 찾는 관광객을 상대로 식당업을 운영하면서 2008. 9. 11. 18:00경 손님 김○○ 등이 음식을 주문하고 제공되기까지 여유시간에 카드놀이를 하다가 청구인이 도박 기타 사행행위를 방지하지 않았다는 이유로 이 건 처분을 받았다. 그러나, 이 사건은 본 업소와 유사·동종 업소에서의 관행 및 일반인들의 인식과 영업정지 처분에 따른 피해정도 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 이 건 처분은 너무나 가혹하다.

나. 도박행위가 위법하고 잘못된 것인 줄은 알지만, 사건업소의 메뉴가 조리하는데 많은 시간이 소요되고 그에 따른 무료함을 달랠 마땅한 다른 오락이 없는 현실에서 어쩔 수 없는 측면이 있음을 헤아려 주시기 바란다. 대한민국 성인이라면 음식점에서 화투나 카드놀이를 해 본 경험이 다들 있는 것이 현실임에도 법에 벗어난다고 무조건 형벌로, 행정벌로 다루는 것은 지나치다고 본다. 사회의 지탄을 받을 정도의 판돈이 오가고, 전문 도박장을 개설하여 하는 악질범, 고의범이라면 엄한 처벌을 받는 것은 당연하겠지만, 이 사건의 경우에는 음식을 기다리면서 무료함을 달래고 음식값 내기 하는 가족 또는 친구간의 오락정도에 불과한 것이다.

다. 청구인 또한 손님들에게 카드놀이(화투)를 권장하지는 않지만, 손님 스스로 하는 것을 막을 수는 없다. 도박의 경위와 금액이 근소함에 비추어 볼 때, 일시적인 오락이라고 볼 수 있는 이 사건을 사행행위나 풍기문란으로 간주하여 이 건 처분을 한 것은 현실을 외면하고 재량권을 남용한 것이다. 청구인은 그동안 영업을 하면서 법규를 위반하지 않고 영업을 하다가 예기치 못한 이유로 이 건 처분을 받은바, 이 건 처분으로 청구인은 영업을 포기할 수 밖에 없으며 파산할 수 밖에 없다. 청구인은 무직인 남편과 중·고교생인 자식의 생계를 책임지고 있는 실질적인 가장으로 청구인을 대신하여 가족을 부양할 사람이 없어 사건업소는 청구인 가족의 유일한 생계원인 점, 청구인의 피해가 극심한 점에 비추어 이 건 처분은 재량권을 일탈, 남용한 위법한 처분이므로 마땅히 취소되어야 한다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

부산○○경찰서장이 통보한 법규위반업소 통보서에 청구인의 위반사항이 나타나 있고, 청구인이 제출한 의견서에서도 위반사항을 인정하고 있어 청구인은 「식품위생법」 제31조제1항, 같은 법 시행규칙 제42조 [별표 13] 제5호다목에서 업소 내에서는 도박 기타 사행행위나 풍기문란행위를 방지하여야 한다 라는 규정을 위반한 것으로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이며, 피청구인은 위반행위에 대하여 처분기준이 명백하게 규정되어 있는 관련법에 따라 처분한 것이다. 청구인은 가정사정 등이 어렵다고 주장하나, 불법행위에 대한 행정청의 법적조치가 없을 시에는 영업자 준수사항 등이 모두 유명무실해지는 결과를 초래하게 되어 건전한 사회분위기 조성에 나쁜 영향을 미치게 되며, 불법행위는 날로 증가하게 되므로 이 건 처분은 적법하고 정당한 처분으로 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당여부

가. 관계법령

○「식품위생법」 제31조, 제58조

○「식품위생법 시행규칙」 제42조 [별표 13], 제53조 [별표 15]

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 의견제출서, 피청구인의 답변서, 처분사전 통지서, 식품접객업 관리대장, 부산○○경찰서장의 법규위반업소 적발통보서 등 각종 자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2004. 9. 20. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 126-13번지에서 “◇◇”이라는 상호의 일반음식점을 영업자 지위승계하여 운영하고 있었다.

(나) 청구인은 2008. 9. 11. 19:55경 사건업소에서 도박행위를 하였다 하여 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었고, 부산○○경찰서장은 2008. 10. 29. 피청구인에게 위 적발사항을 통보하였다.

(다) 피청구인은 2008. 11. 3. 청구인에게 사건업소에서 도박행위(1차 위반)를 하였다는 이유로 영업정지 2월 처분을 하겠다는 처분사전통지를 하였다.

(라) 청구인은 2008. 11. 18. 피청구인에게 “사건당일 손님을 2층 객실로 안내하고, 음식주문을 받아 1층 주방으로 내려왔고, 음식의 조리시간이 많이 걸려 손님이 심심풀이로 한 것이며, 벌금 500만원과 영업정지 2월 처분으로 살아갈 길이 막막하니 선처를 바란다.”라는 의견서를 제출하였다.

(마) 피청구인은 2008. 11. 18. 청구인에 대하여 사건업소에서 도박행위(1차 위반)를 하였다는 이유로 이 건 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「식품위생법」제31조제1항, 같은 법 제58조제1항제1호 및 제4항, 같은 법 시행규칙 제42조의 [별표 13] 5. 식품접객영업자의 준수사항 다목, 제53조의 [별표 15] Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 제14호 가. (2)에서 “업소 내에서는 도박 기타 사행행위나 풍기문란행위를 방지하여야 하며, 배달 판매 등의 영업행위 중 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인한 경우” 1차 위반 시 영업정지 2월 처분을 하도록 규정하고 있는바,

청구인의 청구서 및 답변서 등 각종 증거자료에 의하면, 사건업소에서 손님 3명은 각 50만원, 60만원 등을 소지하고 1판당 1~3만원을 주는 방법으로, 손님4명은 각 10만원, 73천원, 5만원, 33천원을 소지하고 1판당 1천원~3천원씩 주는 방법으로 훌라를 하였고, 청구인이 부산지방검찰청 검사장으로부터 500만원의 벌금처분을 받은 점을 볼 때, 사건당일 손님들의 행위는 도박에 해당한다 할 것이며, 청구인은 관계법령을 위반한 사실이 인정된다 할 수 있으므로 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분에 재량권의 일탈·남용 및 위법·부당함은 없다 할 것이다.

그러나, 청구인이 사건업소를 운영해 오면서 위반전력이 없는 점, 사건업소에서 제공하는 음식의 특성을 고려할 수 있는 점, 청구인이 가족의 생계를 책임지고 있는 어려운 형편 등을 고려해 볼 때, 피청구인이 이 건 처분으로 얻고자 하는 공익에 비하여 청구인이 입게 될 손해가 크다 할 것이므로 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분은 다소 가혹하다 할 것이다.