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피청구인이 2008. 11. 17. 청구인에 대하여 한 영업정지 2월 처분은 이를 취소한다.

○「풍속영업의 규제에 관한 법률」제3조

○「공중위생관리법」제11조

○「공중위생관리법 시행규칙」제19조 〔별표7〕

1. 사건개요

청구인은 2003. 8. 27. 부산광역시 ○○구 ○○동 418-6번지에서 “◇◇모텔”이라는 상호의 숙박업소 (이하 “사건업소”라 한다)의 영업자지위를 승계하여 운영하던 중, 사건업소에서 2008. 10. 17. 09:00경 투숙객에게 음란영상물을 관람하도록 하였다 하여 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었고, 부산○○경찰서장이 같은 날 위 적발사항을 피청구인에게 통보함에 따라 피청구인은 2008. 11. 6. 청문을 거쳐 청구인으로부터 의견을 제출 받은 후 2008. 11. 17. 청구인에 대하여 영업정지 2월 처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인의 업소에서 사건 당일 남녀손님이 투숙을 하게 되었는데, 얼마 지나지 아니하여 손님들 간에 싸움이 시작되었으며, 손님 중 여자손님이 남자손님으로부터 폭행을 당하다가 폭행을 피하기 위하여 다급하게 업소의 카운터 쪽으로 도망을 왔고 카운터에 있던 여직원이 여자손님이 폭행을 피할 수 있도록 여자 손님을 다른 방으로 숨겨 주었으며, 여자 손님을 찾아내라고 하면서 난동을 부리다가 마침 객실에 있던 유선방송의성인영화를 핑계하여 피청구인에게 신고를 한 것이며 이로 인해 피청구인이 영업정지 2월의 처분을 하게 된 것이다.

나. 청구인은 2008. 5. 21. 부산 ○○구 ○○동 소재에서 컴퓨터 통신 유지보수 등을 업으로 하는 ◇◇시스템의 청구 외 박○○을 만나게 되었는데 위 박○○은 청구인의 업소에 일본 및 대만 성인방송 수신세트 외 각 객실 차단기 시설을 제의하였는데, 위 박○○은 청구인에게 자신이 한 위 시설은 설치방법에 대하여 투숙객이 스스로 잠금장치를 차단하면서 음란영상물을 시청하는 경우 숙박업주를 「풍속영업및규제에 관한 법률」 상 영업자 준수사항 위반으로 처벌할 수 없다며 권유함에 따라 위와 같은 시설을 설치하게 되었다.

다. 위와 같은 사정으로 인하여 청구인뿐만 아니라 인근의 대부분의 업소들도 위와 같은 방식으로 영업을 하고 있는데, 이와 같은 영업을 할 수 있는 것은 위성수신설비에 의해 투숙객이 스스로 잠금장치를 차단하면서 음란영상물을 시청하는 경우 숙박업주를 「풍속영업 및 규제에 관한법률」상 영업자 준수사항 위반으로 처벌할 수 없다는 경찰청의 의견 때문인 것으로 알고 있으며, 청구인도 위 업소를 운영하면서 위와 같은 시설을 하게 된 것은 위와 같은 권유 때문이고, 영업상 청구인이 위성수신 시설을 개방해 주는 것이 아니라, 투숙객의 요청에 의하여 투숙객이 스스로 시청하는 시스템으로 운영을 해왔다. 그리고 보건복지부가 대한○○중앙회장에게 보낸 공문에서도 성인영상물의 경우 “ …이용객의 요구가 있는 경우에 한하여 시청이 가능하도록 …”하고 있으며, 정보통신부에 대한 질의 회신의 경우에도 위성방송의 경우 “코인기를 설치하는 방법”등 시청에 제한을 두는 경우에는 시청이 가능하다는 회신을 한바 있다.

라. 인근에 경쟁업소가 난립을 한 상태이고, 인테리어 등을 하지 못하여 인근 업소보다 시설이 비교우위에 있지 못하여 영업이 잘 되지 못하는 상태에서 영업을 하여 왔고, ○○중앙회에 20억원 상당의 채무를 부담과 원금은 물론이거니와 매월 감당해야 하는 이자부담이 많아 막막한 처지이고, 이 건 업소를 운영하면서 가족들의 생계를 충당해 왔으며, 또한 영업을 개시한 이래 단 한번의 경미한 행정처분조차 받은 적이 없을 정도로 모범적인 운영을 해 왔는데 이 건으로 인해 영업정지 2월 처분을 하는 것은 청구인에게 너무 가혹한 처분이라 할 것이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 영업장에 설치한 위성방송 2번 채널에서 음란영상물을 방영하고 있으나 방송수신장치에 비밀번호를 설정해 놓아 일반적으로 투숙객에게 관람 및 열람하게 한 것이 아니고, 경찰 적발 당시에는 단골손님이 비밀번호를 사전에 알고 스스로 비밀번호를 입력하여 방송을 본 것으로 방송장치 설비업체인 청구외 ◇◇시스템 계약서와 경찰청 민원회신자료 등을 들어 위반사실을 부인하고 있으나, 청구인이 2008. 11. 6. 청문 당시 진술하였던 바와 같이, 숙박업소에서 투숙한 손님에게 음란 영상물을 상영하는 것은 그 자체로「풍속영업의 규제에 관한법률」위반이며, 이러한 경우「공중위생관리법」의 규정에 의거 영업정지 2월에 해당하는 행정처분을 받게 된다는 것을 청구인은 이미 알고 있었음에도 불구하고 “많은 업소에서 성인영화를 설치하여 영업을 잘 하고 있으며 주요 부위는 모자이크처리하고 잠금장치만 설치하면 위법이 아니다.”라는 청구외 ◇◇시스템 업자 박○○의 말만 믿고 잠금장치가 있는 방송수신장치를 설치하고 음란물을 상영했다고 하는 것은 이건 처분에 전혀 영향을 주지 않는 것으로 단지, 행정처분을 면탈·감경하고자 하는 청구인의 변명에 불과하다.

나. 또한 청구인이 입증자료로 제출한 공소부제기이유고지서는 무선방송설비 설치·판매자의 음화반포 및 방송법위반에 대한 것으로 이 사건과 관련이 없으며, 경찰청의 민원회신은「풍속영업의 규제에 관한법률」제3조의 해석에 관한 경찰청의 의견표명에 불과하며, 법적 구속력을 가지는 것이 아니라 할 것이다. 따라서 청구인이 이를 믿고 음란영상물을 투숙객에게 관람·열람하게 한 것이 「풍속영업의 규제에 관한법률」위반이 아니라고 하는 것은 타당성이 없다.

다. 청구인은 가정형편 상 이 사건 행정처분으로 인하여 청구인이 입게 될 불이익이 막대하므로 피청구인의 행정처분에 있어 재량권의 일탈·남용을 주장하나, 경찰청의 통보와 관련 자료에 의해 청구인의 법규위반행위가 명백하고 투숙객에게 음란영상물을 상영한 행위가 선량한 풍속 및 사회질서에 위반된 정도가 결코 가볍지 않음에도 불구하고 이를 회피하려고만 하는 것은 공중위생영업자로서의 법규준수의사에 의구심이 들며, 피고의 행정처분은 관련법령과 행정절차를 준수하여 행한 것으로 청구인의 주장은 이유 없으므로 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○「풍속영업의 규제에 관한 법률」제3조

○「공중위생관리법」제11조

○「공중위생관리법 시행규칙」제19조 〔별표7〕

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 의견제출서, 숙박업 신고관리대장, 청문통지서, 행정처분통지서, 부산○○경찰서장의 풍속영업소 위반사항 단속통보서 등을 보면 각각 다음과 같은 사실을 알 수 있다

(가) 청구인은 2003. 8. 27. 부산광역시 ○○구 ○○동 418-6번지에서 ‘◇◇ 모텔’이라는 상호의 숙박업소를 영업자 지위승계 하여 운영하고 있다.

(나) 부산○○경찰서장은 2008. 10. 17. 사건 업소에서 같은 날 09:00경 손님에게 음란영상물을 제공하여 「풍속영업의 규제에 관한 법률」제3조제2호를 위반한 사실이 있음을 피청구인에게 통보하였다.

(다) 피청구인은 2008. 10. 27. 청구인에게 청문통지를 하고, 2008. 11. 6. 청구인으로부터 의견을 제출 받은 후, 2008. 11. 17. 업소에서 음란물을 관람하게 한 행위를 이유로 이건 처분을 하였다.

(2) 살피건대,「풍속영업의 규제에 관한 법률」제3조제2호에 의하면 풍속영업을 영위하는 자는 풍속영업소에서 음란한 문서·도화·영화·음반·비디오물 기타 물건(이하 "음란한 물건"이라 한다)을 반포·판매·대여하거나 이를 하게 하는 행위와 음란한 물건을 관람·열람하게 하는 행위 및 반포·판매·대여·관람·열람의 목적으로 음란한 물건을 진열 또는 보관하여서는 아니된다고 규정하고 있으며,「공중위생 관리법」제11조에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 공중위생영업자가 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반하거나 또는 「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」ㆍ「풍속영업의 규제에 관한 법률」ㆍ「청소년보호법」ㆍ「의료법」에 위반하여 관계행정기관의 장의 요청이 있는 때에는 6월 이내의 기간을 정하여 영업의 정지 또는 일부 시설의 사용중지를 명하거나 영업소폐쇄 등을 명할 수 있다고 규정하고 있는 한편, 같은 법 시행규칙 제19조 관련 별표 7, Ⅱ.개별기준 1. 숙박업 2. 가목을 보면 “업소에서 음란물을 관람하게 하는 행위를 한 경우” 1차 위반 시 영업정지 2월 처분을 하도록 규정하고 있는 바,

위 인정사실에 의하면 사건 업소에 투숙한 손님이 다툼으로 인해 사건 업소에 불만을 품고 자신이 보았던 음란물을 경찰에 신고함으로 인해 이 건 처분에 이르게 된 것으로 보아지며 그러한 사실에 대해서는 양 당사자간 다툼이 없으나, 청구인은 이러한 음란물이 투숙객 일반에게 제공되는 것이 아니고 잠금장치에 의해 차단되어 있는 것을 투숙객이 원하여 잠금장치를 해제하면서 보는 것이며, 그러한 경우「풍속영업의 규제에 관한 법률」에서 규정하고 있는 처분 대상이 아니라는 경찰청의 민원회시와 보건복지부 장관의 공문의 내용을 들어 이 건 처분의 위법·부당을 주장하고 있는데 반해 피청구인은 사건 업소에서 적발된 내용은 법령에서 규정한 처분 대상에 속하므로 청구인의 주장은 이유 없다고 주장하고 있어 이에 대해 살펴보면,

먼저, 이 건 처분의 대상인 영상물이 음란물인가 하는 문제에 대해 판례의 태도를 참조하면 판례는 “음란”이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서, 표현물을 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서서 존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하고, 사회적으로 유해한 영향을 끼칠 위험성이 있다고 평가할 수 있을 정도로, 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니하는 것을 뜻한다고 보고 있음에 비추어 이건 처분의 대상인 영상물을 자료에 의해 살펴보면 음란물로 보아진다. 그리고 이에 대해서는 청구인도 부인하지 않고 있음을 알 수 있다.

그러나 그러한 정도의 음란물은 성인인증만 있으면 일반 가정에서도 접할 수 있을 만큼 인터넷 등을 통해 만연해 있는 것이 사회적 현실이며, 이와 관련하여 음란물의 규제에 관한 판례의 태도는 법이 도덕이나 윤리 문제에 함부로 관여하는 것은 바람직하지 않고, 특히 개인의 사생활 영역에 속하는 내밀한 성적 문제에 개입하는 것은 필요 최소한의 범위 내로 제한함으로써 개인의 성적 자기결정권 또는 행복추구권이 부당하게 제한되지 않도록 해야 한다는 점, 개인의 다양한 개성과 독창적인 가치 실현을 존중하는 오늘날 우리 사회에서의 음란물에 대한 규제 필요성은 사회의 성윤리나 성도덕의 보호라는 측면을 넘어서 미성년자 보호 또는 성인의 원하지 않는 음란물에 접하지 않을 자유의 측면을 더욱 중점적으로 고려하여야 한다고 하고 있음에 비추어 보면 음란물을 규제하는 법적 취지는 이러한 음란물로부터 미성년자를 보호하고 성인의 경우 자신의 자유의사와 달리 음란물을 접하지 않도록 함이 상당하다 할 것이며, 청구인이 제시한 경찰청의 민원회시나 보건복지부장관의 공문도 그러한 법적 취지를 고려한 것으로 보아진다. 따라서「공중위생관리법」에서 규정하고 있는 “업소에서 음란물을 관람하게 한 행위”를 해석함에 있어서는 판례의 태도와 경찰청의 민원회시, 보건복지부장관의 공문 등으로 미루어 미성년자로 하여금 관람하도록 했다거나 아니면 성인이 자유의사에 반하여 원하지 않는 음란물에 접하게 했음을 의미한다고 봄이 상당하다.

그에 반해 숙박업소 중 모텔로 되어있는 사건 업소에 청소년이 출입하는 사례는 없을 것이고, 청구인의 주장과 같이 잠금장치를 해놓아 투숙객 일반이 임의로 접근하지 못하도록 해 놓은 것이라면 성인의 원하지 않는 음란물에 접하지 않을 자유를 해쳤다고도 하기 어렵다할 것이다.

그렇다면 피청구인은 이 건 처분을 함에 있어 사회 일반의 현상과 법적 취지 등을 고려하여 사건 업소에서 문제가 된 음란물이 어떠한 시설에 의한 것인지, 청구인이 주장하는 잠금장치가 설치 되어있는지의 여부를 살펴서 처분해야 타당함에도 법규의 일의적인 해석만을 주장하며 투숙객의 신고와 이에 따른 경찰의 통보만을 이유로 한 이 건 처분은 부당하다 할 것이다.