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피청구인이 2008. 10. 9. 청구인에 대하여 한 건축관계자(시공자)변경신고수리취소처분은 이를 취소한다.

○ 「행정절차법」제22조

○ 「행정절차법 시행령」제13조의2

○ 「건축법」제11조, 제16조,

○ 「건축법 시행규칙」제11조,

1. 사건개요

청구인을 포함한 신○○외 30명이 공동건축주가 되어 2002. 3. 30. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 64-3번지에 철골철근콘크리트조 연면적 13,110.52㎡인 18층건축물(이하 “사건 건축물”이라 한다)을 건축하는 내용으로 건축허가 신청을 하였고, 피청구인은 2002. 6. 26. 이를 허가 하였으며, 청구인외 29인이 2008. 7. 3. 시공자를 청구인에서 ◇◇(주)로 변경하는 내용으로 건축관계자(시공자)변경신고를 피청구인에게 하였고, 피청구인은 2008. 7. 4. 이를 수리하였으나, 건축주 30인 중 박○○외 5명이 건축관계자변경신고에 직접 서명날인 하여 동의해 준 사실이 없다며 시공사 변경을 취소해 달라는 내용으로 피청구인에게 진정서를 제출함에 따라 피청구인은 2008. 10. 9. 건축관계자 변경신고에 동의하지 않은 건축주가 있음으로 인해 건축관계자변경신고서가 부적정하다는 이유로 건축관계자(시공자)변경신고 수리 취소 처분“이건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 부산광역시 ○○구 ○○동 64-3번지의 대지 1,230㎡의 공동 소유자인 청구인을 포함한 31인이 모여 위 대지에 주상복합건물을 건축하기로 합의한 다음 위 31명 전원이 구성원이 되는 공동주택건설추진위원회를 조직하고 추진위원장으로 청구 외 문○○을 선임하여 건축허가에 대한 제반 서류를 갖추어 피청구인에게 건축허가를 신청하여 2002. 6. 26. 건축허가를 받았으며, 공동주택건설추진위원회와 공동시행 및 공사도급 계약을 체결한 청구인이 신축공사를 진행하다가 자금 압박 등의 사정으로 약 10%의 공정률만 남기고 공사를 중단하였던 것을 청구 외 ◇◇건설주식회사에서 청구인의 기성공사를 승계하는 계약을 체결한 다음 공동주택건설추진위원회와 2008. 3. 26.에 신축공사 계약을 체결하였고, 그에 따라 2007. 7. 3. 건축법시행규칙 제11조제2항에 따라 피청구인에게 건축관계자변경신고서를 제출하였고, 피청구인은 같은 달 4일에 변경신고를 수리하고 변경신고필증을 교부하였다.

나. 지주 31인이 민법상 조합의 형태인 공동주택건설추진위원회를 구성하고, 청구 외 문○○이 위원장으로 선임된 다음 건축허가와 공사에 관한 제반 서류에는 모두 지주 전원의 동의가 있었음을 표시하는 건축주 연명부가 필히 구비되어야 할 것이고, 위 건축허가신청서에 첨부한 건축주 연명부와 그 후 공동주택건설추진위원회가 건축주 31인 전원 명의로 피청구인에게 제출한 착공신고서에 첨부한 건축주 연명 날인부에도 총 31인의 성명에 인장이 압날된 사실로도 쉽게 알 수 있듯이 공동건설추진위원회가 구성원 전체를 대표 및 대리하여 건축에 관련된 업무를 처리하기 위한 목적으로만 사용하기 위하여 구성원들의 각 인장을 교부받아 관리를 하기로 그 절차의 편리함을 위하여 신탁하여 두었음에도 불구하고 다른 대다수의 건축주 의사와는 달리 순전히 자신들의 이익을 취할 목적으로 박○○외 5인만이 자신들은 변경신청을 동의한 적이 없으니 이미 수리된 변경을 취소하여 달라면서 제출한 진정서만을 가지고 제반 사정을 충분히 심리도 하지 않은 채 건축관계자 변경 수리를 취소한 이 건 처분은 피청구인의 귀속재량행위의 행사가 심히 부당하거나 남용된 경우라 하겠으므로 그 처분은 위법하다 할 것이다.

다. 청구인이 사건 건축물을 건축주 31인으로 구성된 공동주택위원회로부터 건축사업시행 및 시공계약을 체결하고 공사를 진행하여 오던 중 공정 10%상태에서 회사 자금사정으로 어려움에 처하고 건축주 박○○외 15인이 공사중지 소송을 제기하여 법원의 공사중지 명령과 동시에 건축주들은 청구인 및 하도급업체에서 투자한 시행자금 및 기 시공된 공사비를 정산하여 지급하라는 명령을 받았으나 소송당사자 건축주들이 공사비를 정산하여 주지 않고 차일피일 미루고 어떠한 해결 방안도 제시하지 못하여 청구인은 물론 공사관계자들이 엄청난 고통을 받고 있던 중, 이를 해결하기 위한 방안으로 재무구조가 튼튼하고 건설능력을 인정받은 ◇◇건설주식회사를 선정하여 건축주들에게 위 회사로 시공자 변경을 해주면 그 회사에서 공사와 관련된 채무를 승계하여 변제하겠다고 하여 청구인은 건축주 전원에게 협조문서를 보내어 건축주 전원이 이의를 제기하지 않았으며 건축주 박○○도 2008. 6. 11. 인감증명을 첨부하여 ◇◇건설(주), (주)◇◇건설에서 경매진행 중인 것을 중지 또는 취하하면 청구인과 건축주 김○○이 선정한 건축관계자(시공자)변경에 동의한다고 각서까지 제출하여 청구인은 시공자 변경신고를 하고 피청구인으로부터 수리통보를 받았는데 이로부터 2~3개월이 경과한 후에야 중단된 공사를 자신이 선정한 ◇◇개발(주)에서 하지 못하게 된 것에 불만을 품고 건축주 5인을 선동하여 진정서를 제출하자 피청구인이 이를 수리한 것이다.

라. 행정청이 허가처분을 취소 또는 철회함으로써 그 수익자에게 불이익을 줄 경우에는 그 허가처분 중에 취소 또는 철회에 관하여 일정한 부관이 있건 없건 간에 그 때에 행정청이 가지는 재량행위는 귀속재량행위라 할 것이고, 그 귀속재량행위의 행사가 심히 부당하거나 남용된 경우에는 그 처분은 위법하다는 것이 대법원의 일관된 기준이다(대법원 판결 1963. 8. 31. 63누111). 그런데 본 건 건축관계자변경신청은 「건축법」소정의 신고 대상으로서 변경신청서에 결격사항이 없는 한 그 신고는 수리되어야 할 것이므로 이를 수리한 것에 대하여는 청구인과 피청구인 상호간 다툼이 없으나 그 후 건축주인 박○○외 5명이 변경신청에 동의를 한 사실이 없다는 이유로 취소신청을 하였다면 이 취소신청서를 진정사건으로 접수한 피청구인은 마땅히 위 동인들의 동의가 있었는지의 유무를 심리하여야 함에도 불구하고 , 위 박○○외 5명에게만 회의 개최 통보를 하였고, 나머지 건축주와 ◇◇건설주식회사에게는 아무런 통지를 하지 아니함으로써 그들의 변론 기회를 박탈한 것이고, 따라서 이는 행정처분의 절차와 그에 기인한 심리를 충분히 하지 않은 재량권 일탈행위로 밖에는 달리 볼 수 없으므로 이 건 처분은 위법하다 할 것이므로 마땅히 취소되어야 한다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 통보문을 받지 못하여 회의에 참석 못하게 된 결과 공동주택건설추진위원회가 피청구인에게 신청한 건축관계자(시공자)변경신고서에 첨부된 건축주 31인의 연명서가 진정하게 작성된 것이라는 항변을 하지 못하였다고 주장하나, 건축주 전원에게 등기로 공문을 발송 하였으며, 유선으로도 대립 되는 각 대표자에게 통보하여 2008. 10. 8. 16:00 박○○ 외 4인 및 김○○ 외 2인이 참석하여 시공사 취소와 관련하여 양측의 상반된 견해를 주장하였으며, 회의개최의 주목적은 시공자변경에 대한 동의여부 확인 및 해결방안을 강구하는 것이었고, 이에 2008. 10. 9. 이 사건 처분을 한 것이다.

나. 청구인은 지주 31인이 민법상 조합의 형태인 공동주택건설추진위원회를 구성하고, 문○○이 위원장으로 선임된 다음 건축허가와 공사에 관한 제반 서류에는 모두 지주 전원의 동의가 있었음을 표시하는 건축주 연명부가 필히 구비되어야 할 것이므로, 그 절차의 편리함을 위하여 지주 전원이 관련서류에 날인하여야 할 자신들의 인장을 추진위원회에 신탁하였다고 주장하나, 2008. 4. 3. ◇◇건설(주)에서 ◇◇개발(주)로 건축관계자(시공자) 변경신고 수리한 사항에 대하여 2008. 5. 9. 건축관계자(시공자)변경 신고건에 따른 진정에서 동의가 무효라는 확인서를 제출, 동의를 하지 않았다고 주장하여 동의여부 확인후 2008. 6. 10. 건축관계자(시공자) 변경신고 수리 취소된 바 있다.

다. 본 건은 추진위원회를 구성하는 재건축 재개발사업이 아니고 지주공동사업으로 「건축법」제8조 규정에 의하여 건축허가를 받은 사항으로 한명의 지주가 반대하여도 건축관계자(시공자) 변경을 할 수 없는 것이며, 청구인은 건축관계자(시공자) 변경에 대하여 동의가 적법하다고 하고 다른 한편으로는 동의가 무효임을 주장하는 모순된 주장, 이른바 금반언의 법칙에 위배되는 주장을 하고 있으며, 한명의 지주가 반대하여도 건축관계자(시공자) 변경을 할 수 없으므로 정당한 절차에 의한 이 사건 처분은 적법·타당하다 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○ 「행정절차법」제22조

○ 「행정절차법 시행령」제13조의2

○ 「건축법」제11조, 제16조,

○ 「건축법 시행규칙」제11조,

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 건축허가신청서, 착공신고서, 건축관계자 변경신고서, 건축관계자(시공자)변경신고 수리통보서, 건축관계자(시공자)변경신고수리취소 통보서 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인을 포함한 신○○외 30인이 공동건축주가 되어 2002. 3. 30. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 64-3번지의 대지에 철골철근콘크린트조 18층건축물(연면적 13,110.52㎡)을 건축하는 내용으로 건축허가 신청을 하였으며, 피청구인이 이에 대해 2002. 6. 26. 건축허가를 하였다.

(나) 건축주 신○○외 30인이 2003. 5. 14. 피청구인에게 착공신고를 하였으며, 피청구인은 2003. 5. 15. 이를 수리하였다.

(다) 공동건축주인 청구인외 29명이 2008. 7. 3. 시공자를 청구인에서 “◇◇건설(주)”로 변경하는 내용으로 건축관계자(시공자)변경 신고를 하였으며, 피청구인은 2008. 7. 4. 이를 수리하고 건축관계자변경신고필증을 신고자에게 교부하였다.

(라) 공동건축주 30인에 속하는 박○○외 5인이 2008. 9. 26. “시공사변경에 직접 서명날인 하여 준 사실이 없으므로 시공사 변경을 취소 바란다.”는 내용으로 피청구인에게 진정서를 제출하였다.

(마) 피청구인은 2008. 10. 8. 부산광역시 ○○구청 부구청실에서 진정서 제출자를 상대로 동의서 확인여부 및 해결방안을 강구하는 내용으로 회의를 개최하였다.

(바) 피청구인은 2008. 10. 9. 공동건축주 신○○외 29인에게 건축관계자(시공자)변경신고 수리 취소함을 통지하였다.

(2) 살피건대, 「건축법」제11조제1항 및 제16조제1항에 의하면 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하며, 건축주가 허가를 받았거나 신고한 사항을 변경하려면 변경하기 전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 허가권자의 허가를 받거나 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제11조에서는 “건축주는 공사시공자 또는 공사감리자를 변경한 때에는 그 변경한 날부터 7일 이내에 별지 제4호서식의 건축관계자변경신고서를 허가권자에게 제출하여야 한다”고 규정하고 있는 한편,「행정절차법」제22조 및 같은 법 시행령 제13조의2에 의하면 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 함에 있어서 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하고, 특히 그 처분이 인·허가 등의 취소, 신분·자격의 박탈, 법인이나 조합 등의 설립허가의 취소, 그 밖에 당사자 등의 권익을 심히 침해하거나 이해관계에 중대한 영향을 미치는 처분인 경우에는 청문을 실시하도록 적극 노력하여야 한다고 규정하고 있는바,

오랜 기간 동안 공동건축주간의 법적인 쟁송 등 다툼은 당사자 소송 등으로 해결해야할 내용이라 할 것이므로 논외로 하고 이 건 처분의 위법·부당에 대해 살펴보면, 청구인 등 공동건축주 30인이 피청구인에게 제출한 건축관계자 변경신고서는 법령에서 규정하고 있는 일정한 내용대로 신고함에 흠결만 없다면 당연히 수리하여야하는 성질의 신고라 할 것이며, 그러한 이유로 피청구인이 건축관계자변경신고를 수리한 것으로 보아지며, 문제가 되고 있는 동의여부에 관해서도 동의하지 않았다고 하는 청구 외 박○○가 작성한 각서나 진술 내용으로 볼 때 건축관계자변경신고를 할 당시에 동의의 의사가 없었다고 보기 어려워 건축관계자변경신고 수리는 신고가 수리된 시점부터 적법하게 효력이 발생하였다 할 것이다.

그 후 공동건축주의 일부인 6인이 건축관계자변경신고가 수리된 시점으로부터 3개월 가까이 경과한 2008. 9. 26. 건축관계자(시공자)변경에 동의하여 날인해 준 적이 없다며 진정서를 제출함으로써 이 건 처분에 이르게 되었다는 데 대해서는 양 당사자간 다툼이 없으나, 그 이후 피청구인이 신고수리의 취소라는 당사자의 이익을 침해하는 이 건 처분을 함에 있어서는 위「행정절차법」관련규정의 내용과 같이 청문을 하도록 노력하여야 하며, 최소한 의견 제출의 기회를 주어서 처분하고자 하는 내용에 대한 충분한 소명을 거친 후에 하여야 함에도 피청구인의 주장에서도 알 수 있듯이 시공자 변경에 대한 동의 여부를 확인하는 절차(회의)만을 거치고 정작 이 건 처분으로 권리를 침해당하는 건축관계자(시공자)변경 신고인인 청구인 등 공동건축주에 대한 청문 등 의견제출 기회를 주지 않고 이건 처분이 이루어 진 사실을 확인할 수 있다.

따라서 이 건 처분은 건축관계자(시공자)변경신고에 대한 공동건축주의 동의 여부의 진위나 공동건축주 전원이 동의해야만 건축관계자(시공자)변경신고가 가능한가 하는 내용적 검토는 별론으로 하더라도 침익적(侵益的) 처분을 함에 있어 반드시 거쳐야 하는「행정절차법」소정의 절차를 거치지 아니한 위법·부당한 처분이라 할 것이다.