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피청구인이 2008. 10. 14. 청구인에 대하여 한 개발행위불허가처분은 이를 취소한다.

○ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조, 제57조, 제58조

○ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제51조, 제56조 [별표 1]

○ 「부산광역시 도시계획 조례」제22조

○ 「전기사업법」제7조

○ 「전기사업법 시행령」제4조

1. 사건개요

청구인이 2008. 10. 6. 피청구인에게 자연녹지지역인 부산광역시 ○○구 ○○동 산155번지 일원 5,244㎡의 부지(이하 “사건 부지”라 한다)에 태양광발전시설 부지조성을 위한 개발행위허가를 신청하였으나, 피청구인은 2008. 10. 14. 사건 부지가 도시계획상 자연녹지지역으로서 임상이 양호하고 자연경관이 뛰어나며, 등고선·표고 등이 인근 개발지보다 높아 지역여건상 형질변경을 함으로써 주변 환경 및 미관을 크게 해칠 우려가 있으며, 경사도가 약 21.7도~23.6도로서「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조제1항제4호, 같은 법 시행령 제56조제1항 및 부산광역시도시계획조례 제22조제2호에 의거 개발행위 불가한 경사도 18도 이상인 급경사지로 개발행위가 불가 한 지역이라는 이유로 청구인에게 개발행위(토지형질변경) 불허가처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 국가적 차원의 저탄소 녹색성장의 정책기조에 부응하기 위해서 신·재생에너지산업 활성화 및 세계적으로 고유가 시대를 맞아 자원 부족분의 에너지를 충당하고자 태양광발전 설치에 필요한 부지 물색 중 일사량이 풍부하고 본 시설을 설치할 경우 다른 장애가 없는 부산광역시 ○○구 ○○동 산155번지를 물색하여 토지 매입 전에 위 토지가 태양광 발전설비 설치가 가능한 위치인지 여부를 알기 위해 부산광역시에 2008년 1월경 발전사업 허가를 신청하였더니 부산광역시에서는 관계부서 의견을 듣기 위해 부산광역시내 해당부서 6개부서와 관할구청인 ○○구청의 관련부서 6개과의 협의를 거쳐 2008. 2. 15. 부산광역시장 명의로 허가를 하여 발전사업 허가증을 교부 받았기 때문에 당연히 태양광발전설치가 가능한 줄 알고 위 토지를 2008. 2. 18.자로 매입하여 본 사업을 착수하기 위해 ○○구청에 개발행위 허가를 신청하였으나, 자연녹지지역으로 임상이 양호하고 자연경관, 등고선, 표고 등이 인근 개발지보다 높아 주위환경 및 미관에 크게 우려되며,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조제1항제4호, 같은 법 시행령 제56조제1항 및 부산광역시도시계획조례 제22조제2호 등에 의하여 개발행위불허가 처분을 하였던 상황이다.

나. 위 내용과 같은 사유로 절대로 개발행위허가가 안된다고 하면 부산광역시장도 발전사업허가에 대해 청구인에게 불허가 처분을 하였더라면 현재까지 토지 매입 등은 하지 않았을 것이 아닌가 안타깝게 생각하며, 특히 임상이 양호하지 않고 자연경관을 해치지 않는 부분에 발전사업 허가신청을 하였는데 개발행위 불허가 통보를 받고 비탄에 빠져 있으며, 국무총리 산하 신·재생에너지산업 활성화를 위한 규제개혁에서는 부족한 자원을 최대한 효과를 거둘 수 있도록 현재는 산지전용(개발행위허가)을 5부 능선 이하에 위치하도록 규정하고 있는 것을 사업여건상 5부 능선이상 산악 지형에 설치가 필요한 풍력 발전의 경우 예외 적용이 가능하도록 하는 등 저탄소 녹색성장 구현과 부족한 자원을 최대한 확보하기 위한 규제개혁을 하고 있으나, 일선구청에서는 국가의 정책방향을 정확히 이해 못하고 책임 회피성 소극적 행정행위를 하고 있는바 보다 적극적인 검토가 필요하다 할 것이다.

다. 이 건 처분은 ○○구청 관련부서 협의 과정에서 “본 시설은 공작물로 볼 수 없음”으로 검토결과를 통보하였는바, 본 태양광 발전 설비를 “공작물”로 당초 협의 때 간주하여 “토지 경사도 관련 규정”을 적용, 불허가 처분함은 부당하다고 판단되므로 시정을 바란다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인이 개발행위(토지형질변경)허가 신청했던 부산광역시 ○○구 ○○동 산155번지 일원은 북측을 바라보고 있는 위치로서 일조량이 많지 않은 음지에 해당되며, 부산광역시 ○○과에서 전기사업허가 신청에 따른 관련 의견조회 시 “본건에 대한 신청서상 사업지의 정확한 위치, 진입도로 개설계획 및 태양광 발전시설 설치계획 등이 포함된 부지조성 도면이 구체적으로 작성·첨부되지 않아 정확한 검토가 어려운 실정이나, 설치계획 부지는 ◈◈산 일원으로서 양호한 임상 및 미관에 대한 영향과 진입도로 개설 및 부지조성 등을 종합적으로 검토해볼 때, 개발행위(토지형질변경)허가 등 처분이 어려울 것”이라고 피청구인이 회시한 바 있으며, 사업계획에 대한 구체적이고 명확한 도서가 없는 상태에서 개발행위(토지형질변경)허가에 따른 의견조회나 민원서류에 대하여는, 통상적인 행정절차상 여러 정황에 따른 검토가 곤란하므로 개발행위가 불가하다 하더라도, “절대로 불가하다”는 검토의견 제시는 가급적 지양하고 있으며, 본건에 대하여 양호한 임상 및 미관에 대한 영향과 진입도로 개설 및 부지조성 등을 종합적으로 검토해볼 때 개발행위(토지형질변경)허가 등 처분이 어려울 것이라는 검토의견을 회시 하였는바, 토지 매입 등을 피청구인의 책임으로 전가하는 청구인의 주장은 억지에 불과하다.

나. 피청구인은 2008. 2. 12. 전기사업허가 신청관련 검토의견을 제출하였고, 부산광역시에서 2008. 2. 15. 전기사업(태양광발전)허가 수리통보를 하였는데도, 청구인은 이에 앞서 부산광역시 ○○구 ○○동 산155번지 토지를 매입하기 위하여 사전에 토지소유자와 협의 등을 거쳐, 2008. 2. 12. 토지매매 계약을 체결하고 2008. 2. 18. 소유권 이전을 하여 토지매입 절차를 진행하였으므로, 전기사업 허가증을 수령함으로서 당연히 태양광발전설치가 가능한 줄 알고 위 토지를 매입하였다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

다. 사건 부지는 도시계획상 자연녹지지역으로서 임상이 양호하고 자연경관이 뛰어나며, ◈◈산 중턱으로 등고선·표고 등이 인근 개발지보다 높아 지역여건상 형질변경을 함으로써 주변 환경 및 미관을 크게 해칠 우려가 있는 지역으로서,「국토의 계획 및 이용에 관한법률」제58조(개발행위허가의 기준)제1항제4호, 같은법 시행령 제56조(개발행위허가의 기준)제1항 및 부산광역시 도시계획조례 제22조(개발행위허가의 기준)제1호 규정에 의해 개발행위허가 불가한 지역에 해당되며, 본건 대상 부지의 경사도가 개발행위(토지형질변경)허가 신청서상 21.1도(38.6%), 피청구인이 검토한 바로는 약21.7도~23.6도인 급경사지로 부산광역시도시계획조례 제22조제2호 규정인 “훼손 대상부지 최대경사도가 18도(32.5%) 이상인 토지는 형질변경 제외”에 저촉되며, 신청서상에 계획된 진입도로도 경사가 급하여 도로의 기능을 발휘하지 못하므로「국토의 계획 및 이용에 관한법률」제58조제1항제5호 규정에도 저촉되는 실정이다.

라. 신·재생에너지산업 활성화를 위한 규제개혁에 대한 논의가 있다 하더라도, 법령상 의제처리가 되지 않은 사안에 대하여는 관련법 규정에 따라 처리되어야 하므로, 법률에 저촉되는 사항에 대하여 불허가 처분한 것이 당연한 사항인데도 불구하고, 책임 회피성 소극적 행정행위라고 매도하는 청구인의 주장은 행정업무 및 절차를 무시하는 지극히 개인적인 판단이므로 이유 없다 할 것이며,「국토의 계획 및 이용에 관한법률」제58조 및 같은 법 시행령 제56조, 부산광역시 도시계획조례 제22조제2호 경사도 관련 규정은「국토의 계획 및 이용에 관한법률」제56조 및 같은법 시행령 제51조의 규정에 의거 공작물의 설치가 수반되지 않더라도 절토·성토·정지·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위(토지의 형질변경)를 할 때에는 관련 규정이 적용되므로, 태양광 발전 설비가 건축법상 적용받는 공작물이 아니라 할지라도, 토지를 절토·성토·정지·포장 등의 방법으로 형상 변경하는 행위(토지의 형질변경)를 할 때에는 개발행위(토지형질변경)허가를 득해야 하는 사항이므로, 불허가 처분함은 부당하다는 청구인의 주장은 관련 법령을 충분히 이해하지 못한 주장에 불과하므로 이유 없다할 것이다. 따라서 청구인의 주장은 모두 이유 없으므로 이 사건 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조, 제57조, 제58조

○ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제51조, 제56조 [별표 1]

○ 「부산광역시 도시계획 조례」제22조

○ 「전기사업법」제7조

○ 「전기사업법 시행령」제4조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 개발행위허가 신청서, 개발행위불허가 통지문, 전기사업 허가신청서, 부산광역시장의 전기사업(태양광발전) 허가수리 통보서, 지적현황도, 토지 등기부등본 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2008. 1. 15. 부산광역시장에게 부산광역시 ○○구 ○○동 산155번지에 설비용량 94.5KW, 설비형식을 태양광 발전시스템으로 하는 발전사업 허가를 신청하였으며, 피청구인은 2008. 1. 24. 피청구인을 비롯한 관련 기관·부서에 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「장사 등에 관한 법률」, 「문화재보호법」등의 저촉여부에 대한 의견을 조회하였다.

(나) 피청구인은 2008. 2. 12. “설치계획 등이 포함된 부지조성 도면이 구체적으로 작성·첨부되어 있지 않아 정확한 검토는 어려운 실정이나 설치부지가 양호한 임상 및 미관에 대한 영향 등으로 인해 개발행위허가가 어려울 것”이라는 내용으로 부산광역시장에게 검토의견을 제출하였다.

(다) 부산광역시장은 2008. 2. 15. “발전설비 설치 전 개발행위허가, 산지전용허가 등 기타 개별법령에 따라 신고 또는 허가를 받아야 할 사항은 신고·허가를 득하여 시행할 것” 등의 내용을 허가조건으로 하여 전기사업(태양광발전)허가를 하였다.

(라) 청구인은 2008. 10. 6. 피청구인에게 자연녹지지역인 부산광역시 ○○구 ○○동 산 155번지 일원에 신청면적 5,244㎡의 규모로 태양광발전 시설 부지조성을 위한 토지형질변경을 목적으로 하는 개발행위허가를 신청하였다.

(마) 피청구인은 2008. 10. 14. 신청지가 도시계획상 자연녹지지역으로서 임상이 양호하고 자연경관이 뛰어나며, 등고선·표고 등이 인근 개발지보다 높아 지역여건상 형질변경을 함으로써 주변환경 및 미관을 크게 해칠 우려가 있으며, 신청부지의 경사도가 약 21.7도~23.6도로서「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조 및 같은 법 시행령 제56조 부산광역시도시계획조례 제22조제2호에 의거 개발행위 불가한 경사도 18도 이상인 급경사지로 개발행위가 불가한 지역이라는 이유로 청구인에게 개발행위불허가 처분을 하였다.

(2) 살피건대,「국토의 계획 및 이용에 관한법률」제56조제1항제2호에서는 토지의형질변경을 하고자 하는 자는 시장 또는 군수 등에게 개발행위허가를 받아야함을 규정하고 있는 한편, 같은 법 제58조제1항제4호에서는 개발행위를 할 때 신청 내용이 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가를 하여야 한다고 규정하면서 그 기준의 하나로서 “주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것”을 들고 있으며, 같은 법 시행령 제51조에서 개발행위허가의 대상으로서 토지의 형질변경에 대해 “절토·성토·정지·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립”이라고 기술하고 있다. 또한 같은 법 시행령 제56조〔별표 1〕개발행위허가의 기준 1. 분야별 검토사항 가. 공통분야 (3)에서 “토지의 형질변경 또는 토석채취의 경우에는 표고·경사도·임상 및 인근 도로의 높이, 배수 등을 참작하여 도시계획조례가 정하는 기준에 적합할 것”이라고 하고 있으며, 이와 관련하여 부산광역시 도시계획조례 제22조에서는 개발행위허가의 기준으로 1. 등고선, 표고 등이 인근 개발지 보다 높은 곳으로 지역여건을 보아 형질변경을 함으로서 주변환경 및 미관을 크게 해칠 우려가 있는 지역은 제외할 것 2. 형질변경이 이루어지는 훼손 대상부지의 최대 경사도가 18도(32.5퍼센트) 이상 인 토지는 형질변경에서 제외할 것을 규정하고 있는바,

청구인의 주장을 살펴보면 ①부산광역시장이 태양광발전사업에 대해 허가를 해 줌으로써 사건 부지를 매수하였음에도 불구하고 개발행위허가를 해주지 않는 것은 부당하다는 것과 ②피청구인의 처분은 신·재생에너지를 활성화를 위한 국가정책에 반하는 소극적인 행정이라는 것 ③태양광 발전 설비를 “공작물”로 간주하여 “토지 경사도 관련 규정”을 적용하여 불허가 처분함은 부당하다는 것으로 요약된다.

먼저, 청구인은 부산광역시장이 태양광발전사업에 대한 허가를 해 줌으로 인해 개발행위허가가 가능할 것으로 예상하고 사건 부지를 매입하였음을 들어 신뢰이익을 주장하나, 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 기초하여 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야(대법원 2001. 9. 28. 선고 2000두8684)한다고 할 것인바, 부산광역시장의 태양광발전사업에 대한 허가는 이에 대한 허가를 얻으면 다른 법규에 규정된 인·허가 사항이 의제 처리되는 허가가 아니고 이 건 개발행위허가와는 별개의 처분인바, 이는 부산광역시장이 청구인에게 태양광발전사업에 대해 허가해 주면서 허가조건의 하나로서 “발전설비 설치 전 개발행위허가, 산지전용허가 등 기타 개별법령에 따라 신고 또는 허가를 받아야 할 사항은 신고·허가를 득하여 시행할 것”이라고 하고 있으며,「전기사업법」제7조제5항 및 같은 법 시행령 제4조에 규정된 허가기준의 내용도 전기사업 수행능력 등 전기사업에 관한 내용만 있을 뿐 사업토지의 적정성에 대한 내용은 규정되어 있지 않음을 보아서도 분명한 바, 가사 청구인이 태양광발전사업허가를 받음으로 인해 개발행위허가 또한 가능하다고 오해하였다 하더라도 이는 부산광역시장의 견해표명 때문이라 할 수 없는 청구인의 책임이라고 할 것이므로 개발행위허가와는 별개의 처분인 태양광발전사업의 허가를 들어 신뢰이익을 주장하는 것은 이유 없다 할 것이다.

또한, 신·재생에너지 사업이 국가적으로 권장하는 사업이라 하더라도 개별 법규를 무시하고 추진할 수는 없으며, 오히려 사업의 난립으로 인한 난개발과 사업성의 저하를 막기 위해서도 법령에 적합하게 추진하여야 할 당위성은 충분하다 할 것이다.

그리고 개발행위허가에 있어 경사도 규정은 공작물과 관계없이 당해 토지의 경사도가 18도 이상인 경우 토지형질변경의 대상에서 제외할 것을 규정하고 있으므로 피청구인이 태양광 발전 설비를 “공작물”로 간주하여 토지 경사도 관련 규정을 적용함은 잘못 되었다고 하는 청구인의 주장 또한 법리에 대한 오해의 결과로 보여 진다.

따라서 경사도가 18도 이상인 토지임에는 양 당사자간 다툼이 없는 사건 부지가 법령 및 조례의 규정에 의해 개발행위가 불가하며, 등고선·표고 등이 인근 개발지보다 높아 지역여건상 형질변경을 함이 부적정하다고 판단하여 청구인에게 행한 피청구인의 이 건 처분에 있어 위법·부당함은 없다 할 것이고, 달리 재량권의 일탈이나 남용이 있다고 보기도 어렵다.