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피청구인이 2008. 12. 30. 청구인에 대하여 한 영업정지 2월 처분은

○「식품위생법」 제31조, 제58조

○「식품위생법 시행규칙」 제42조 [별표13], 제53조 [별표15]

1. 사건개요

청구인은 2006. 10. 31. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○1동 61-22번지에서 “◇◇”이라는 상호의 휴게음식점(이하 “사건업소”라 한다)을 지위승계 신고하여 운영하던 중 2008. 12. 10. 13:30경 사건업소에서 사행행위 영업(게임기 설치)을 하였다하여 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었고, 부산○○경찰서장이 2008. 12. 11. 피청구인에게 위 적발사항을 통보함에 따라 피청구인은 2008. 12. 12. 청구인에게 처분사전통지를 하였고, 2008. 12. 29. 청구인으로부터 의견서를 제출받아, 2008. 12. 30. 청구인에 대하여 게임기 설치로 사행행위(1차 위반)를 하였다는 이유로 영업정지 2월 처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 부산광역시 ○○구 ○○1동 61-22번지에서 “◇◇”을 운영하고 있으며, 2008. 12. 10. 13:30경 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 사건업소에서 오락기 1대를 놓고 영업을 한다고 하여 단속되었으며, 피청구인으로부터 영업정지 2월의 행정처분을 받았다.

나. 사건업소에 설치한 오락기는 2008. 10.초순경 오락기 주인(성명미상)이 업소에 오락기 1대를 놓자고 제의하였던바, 사건업소는 노인들 출입이 많아 필요 없다고 하였더니 1개월만 놓아두었다가 철거하겠다고 애원하여 승낙할 시간적 여유도 없이 놓아두고 갔으며, 그 후 2개월간 오락기 주인이 오지 아니하여 기다리고 있던 중 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 단속되었던 상황이다.

다. 청구인은 일반 문방구 등에도 오락기가 놓아져 있어 전혀 위법 사실을 알지 못한 채 무지한 소치로 법을 위반하게 되어 깊이 뉘우치고 있으며, 현재 혼자의 몸으로 많은 채무와 중병의 노모를 봉양하고 있는 어려운 실정으로 식품위생법 위반에 대한 잘못보다 이 사건의 가혹한 처분으로 인한 불이익이 너무나 커 한 가정이 파탄으로 이르게 됨으로 한 번 더 삶의 기회를 주는 것이 합당하다고 사료되며 금번에 한하여 선처하여 주실 것을 당부 드린다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 2006. 10. 31. 휴게음식점 영업자 지위승계 신고를 하고 “◇◇” 상호로 ○○구 ○○1동 61-22번지에서 영업하여 오던 중, 2008. 12. 10.(13:30경) 영업장내에서 ‘게임물등급위원회’로부터 심의 등급을 받지 아니한 속칭 체리마스터 게임기 1대를 설치하여 불특정 다수의 손님을 상대로 영업장내 사행행위를 하다 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되어 피청구인에게 통보되었으며,

나. 2008. 12. 12. 행정처분 사전통지 결과, 청구인이 2008. 12. 29. 피청구인에게 방문하여 부주의와 무지로 법적 위법사항을 확실히 확인하지 못하고 오락기를 놓아두었으며, 중병에 있는 노모 간병 및 많은 채무로 인한 생활고로 영업정지 2월의 행정처분은 정도가 너무 지나쳐 금번에 한해 선처를 요망한다는 의견서를 제출하였다.

다. 부산○○경찰서의 적발통보서 등을 살펴볼 때, 영업소내 오락기를 설치, 식품위생법 제31조를 위반하여 영업장내 사행행위 영업을 한 사실은 명백히 인정되므로, 2008. 12. 30. 영업정지 2월의 행정처분을 하였다.

라. 사건 업소는 「업소내에서는 도박 기타 사행행위나 풍기문란행위를 방지하여야 하며, 배달판매등의 영업행위중 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하여서는 아니된다.」로 규정되어 있음에도 불구하고 청구인은 업소내에서 심의등급을 받지 않은 게임기를 설치하여 불특정 다수의 손님을 상대로 사행행위 영업을 하여 재산상의 이익을 취하는 등 식품접객영업자등의 준수사항 의무를 위반하였다.

마. 또한, 청구인은 성명불상의 오락기 주인이 1개월만 설치해 놓겠다고 애원하여 미처 승낙할 여유도 없이 무작위로 설치하여 청구인이 미처 확인하지 못 하였다고 주장하나, ○○경찰서의 불법업소 적발통보서 등을 살펴보면, 청구인은 오락기를 이용하여 불특정 다수의 손님을 상대로 1회에 1천원이상 배팅을 하여 점수가 250점이 되면 5천원의 현금을 지불하는 방식으로 총 102,000원의 재산상의 이득을 취한 사실이 명백하므로, 청구인이 관계법령을 위반하여 영업장내 사행행위를 한 사실이 명백하므로 이를 근거로 행해진 적법한 처분을 취소해 달라는 청구인의 주장은 전혀 설득력이 없으며, 행정처분을 면탈하기 위한 주장으로 보인다.

바. 위 업소 내에서 사행행위를 할 수 없는 엄정한 법 집행의 취지는 도박이 사회에 미치는 악영향을 미연에 방지하여 쾌적하고 밝은 사회와 건전한 영업 분위기를 조성하기 위한 것이며, 휴게음식점 영업자가 업소에서 도박행위를 하거나 이러한 행동을 조장하거나 묵인하는 행위를 할 수 없음은 명백하게 규정되어 있으며, 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 업주나 그 종업원의 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과할 수 있다 할 것이다.

사. 만약 생계가 곤란하다는 이유 등으로 인해 청구인의 주장이 인용된다면, 이와 유사한 위반사항으로 적발된 타 업소에도 영향을 초래하여 행정처분의 실효성은 상실되고 영업단속 행위는 법적 기능을 상실하게 될 것이다. 따라서 이 사건의 적법한 영업정지 2월 처분에 대한 청구인의 이 건 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당여부

가. 관계법령

○「식품위생법」 제31조, 제58조

○「식품위생법 시행규칙」 제42조 [별표13], 제53조 [별표15]

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 처분사전 통지서, 의견제출서, 의견제출결과보고서, 식품접객업 관리대장, 부산○○경찰서장의 위반업소 적발통보서 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2006. 10. 31. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○1동 61-22번지에서 “◇◇”이라는 상호의 휴게음식점(다방)을 영업자 지위승계 신고하여 운영하고 있다.

(나) 청구인은 2008. 12. 10. 13:30경 사건업소에서 심의등급을 받지 아니한 게임기를 설치하여 사행행위 영업을 하였다고 하여 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었고, 부산○○경찰서장이 2008. 12. 11. 피청구인에게 위 적발사항을 통보하였다.

(다) 피청구인은 2008. 12. 12. 청구인에게「사건업소에서 사행행위 영업을 하였다는 이유로 영업정지 2월 처분」을 하겠다는 처분사전통지를 하였다.

(라) 청구인은 2008. 12. 29. 피청구인에게 “부주의와 무지로 법적 위법사항을 확실히 확인하지 못하고 오락기를 놓아 둔 상태이며, 중병에 있는 노모 간병 및 많은 채무로 인한 생활고로 영업정지 2월의 행정처분은 정도가 너무 지나쳐 금번에 한해 선처를 요망한다.”라는 의견서를 제출하였다.

(마) 피청구인은 2008. 12. 30. 청구인에 대하여 영업소 내 사행행위 영업을 하였다는 이유로 영업정지 2월 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「식품위생법」 제31조제1항, 같은 법 제58조제1항제1호·제4항, 같은 법 시행규칙 제53조 [별표 15], Ⅱ.개별기준 3.식품접객업 제14호 가목 등을 보면 식품접객영업자가 업소내에서는 도박 기타 사행행위를 한 경우 식품접객영업자의 준수사항(별표13 제5호 다목) 위반으로 1차 위반 시 영업정지 2월 처분을 하도록 규정하고 있는바,

위 인정사실에 의하면 부산○○경찰서 법규위반업소 적발보고서, 청구인의 확인서 및 의견 제출서 등을 종합하여 볼 때 청구인의 사건업소에서 심의등급을 받지 아니한 게임기 1대를 설치한 사실이 확인되며, 이는 식품접객영업자의 준수사항 의무를 다하였다고 할 수 없을 것이므로 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분에 위법함은 없다 할 것이다.

그러나 청구인은 사건업소에서 영업자 지위승계를 받아 동종의 위반전력이 없는 점과 게임기 설치로 인한 경제적 이익이 없었던 점 등을 감안하여 볼 때 식품접객영업자로서의 의무사항 준수를 통하여 사행행위 방지라는 공익을 실현하고자 하는 이 건 처분의 목적에 비하여 청구인이 입게 될 손실이 다소 크다 할 것이므로, 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분은 다소 가혹하다 할 것이다.