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피청구인이 2009. 1. 14. 청구인에 대하여 한 영업소 폐쇄처분은 이를 취소한다.

○「식품위생법」제31조, 제58조

○「식품위생법 시행령」제36조

○「식품위생법 시행규칙」제53조 [별표15]

○「청소년보호법」제2조

○「청소년보호법 시행령」제3조

1. 사건개요

청구인은 2006. 3. 30. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 587-4번지에서 “◇◇”라는 상호의 일반음식점(이하 “사건업소”라 한다)을 지위승계 신고하여 운영하던 중 2008. 10. 6.부터 2008. 10. 9.까지 사건업소에서 청소년을 고용하여 유흥접객행위를 하였다 하여 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었고, 부산○○경찰서장이 2008. 11. 18. 피청구인에게 위 적발사항을 통보함에 따라 피청구인은 2008. 12. 19. 청구인에게 청문통지를 하고, 2009. 1. 6. 청문을 실시한 후 2009. 1. 14. 청구인에 대하여 청소년을 고용하여 유흥접객행위를 하였다는 이유로 영업소폐쇄처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 2008. 10. 6. 청구인의 업소에서 일하던 청구 외 김○○이 여러 업소에서 일한 경험이 있는 친구가 있다고 하면서 청구 외 유○○을 소개 해 주었으며, 신분확인을 위하여 유○○으로 하여금 이력서를 제출하도록 요구하였으나 이에 응하지 않고 고의적으로 피하다가 근무 3일째 되는 날 사건업소를 그만 두었는데, 3일치 임금관계로 갈등을 빚다 유○○이 경찰에 신고한 상황이다.

나. 경찰서 조사과정에 유○○이 청소년이라는 사실을 알게 된 상황이며, 고의적으로 고용하지 않았고, 또한 해당 청소년으로 하여금 유흥접객 행위를 시킨 사실도 없는데 피청구인은 부산○○경찰서의 사건 통보서만 가지고 이 건 처분한 것은 사실관계를 판단하지 않은 과실이 있다 할 것이다.

다. 피청구인은 청구인에게 청소년을 유흥접객원으로 고용하여 서빙 및 유흥접객행위를 하였다고 하나, 청구 외 유○○의 언행(욕설, 흡연, 몸집)을 볼 때, 미성년자라고 전혀 인지할 수 없었으며, 사건업소는 오픈된 공간으로 청구인이 상주하면서 카운트 계산을 맡고 있어, 원천적으로 손님과 착석은 불가한 상황으로 유흥접객행위를 한 사실은 없다 할 것이다.

라. 이 건 처분으로 인하여 청구인의 생계에 막대한 지장을 초래하게 됨은 자명한 사실이며, 피청구인이 2009. 1. 14. 청구인에게 한 영업소폐쇄 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이므로 취소되어야 한다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 유○○이 나이를 속여서 청소년이라는 사실을 전혀 몰랐고 경찰에서 조사를 받으면서 청소년이라는 사실을 알게 되었다고 주장하나, 청소년의 나이를 확인하지 않고 2008. 10. 6. ~ 10. 9.까지 고용하여 시급 5,000원을 주면서 주점 내 서빙 및 손님접대를 하게 한 사실이 경찰의 범죄사실 통보 및 신청인의 청문 진술에서 확인된다.

나. 청소년보호법의 입법목적 등에 비추어 볼 때, 청소년유해업소의 업주에게는 청소년의 보호를 위하여 청소년을 당해 업소에 고용해서는 안 될 매우 엄중한 책임이 부여되어 있다 할 것이고, 청소년유해업소의 업주가 종업원을 고용함에 있어서는 주민등록증이나 이에 유사한 정도로 공적 증명력이 있는 증거에 대하여 대상자의 연령확인을 하여야 함이 당연한 것이다. 만일 대상자가 신분증을 분실하였다는 사유로 그 연령 확인에 응하지 않는 등 고용대상자의 연령확인이 당장 용이하지 아니한 경우라면 청소년유해업소의 업주로서는 청소년이 자신의 신분과 연령을 감추고 취업을 감행하는 사례가 적지 않은 취약한 고용실태 등에 비추어 대상자의 연령을 공적 증명에 의하여 확실히 확인 할 수 있는 때까지 그 채용을 보류하거나 거부하여야 할 것이다.(대법원 2006. 3. 23.선고 2006도477판결 참조)

다. 식품접객업자는「식품위생법 시행령」제7조제8호 소정의 해당 영업종류에 대한 영업신고를 득한 이상 국민보건의 증진에 이바지하기 위하여 그 법규에 따른 영업자준수사항을 엄격히 지켜야 하고, 법에 따른 준수사항을 지키지 않아도 아무런 제재를 가하지 않거나 가벼운 제재만을 가한다면 법의 존엄성이 무시되는 등 심각한 폐해를 가져올 소지가 있으며, 특히 오늘날 청소년의 비행과 탈선행위가 날로 증가함에 따라 청소년을 건전하게 육성하고 보호하여야 할 필요성이 절실한 점 등에 비추어 볼 때, 행정처분으로 인하여 달성하려는 공익상 필요는 이로 인하여 상대방이 받게 되는 불이익 못지않게 강조되어야 할 것이다. 그러므로 이 사건 행정처분에 있어서 재량권 일탈·남용의 위법이 있다는 청구인의 주장은 이유 없다.

4. 이 건 처분의 위법·부당여부

가. 관계법령

○「식품위생법」제31조, 제58조

○「식품위생법 시행령」제36조

○「식품위생법 시행규칙」제53조 [별표15]

○「청소년보호법」제2조

○「청소년보호법 시행령」제3조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 청문조서, 식품영업허가(신고)대장, 부산○○경찰서장의 식품위생법 위반업소 조사결과 통보서 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2006. 3. 30. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○3동 587-4번지에서 “◇◇”라는 상호의 일반음식점을 영업자 지위승계 신고하여 운영하고 있다.

(나) 청구인은 2008. 10. 6.부터 2008. 10. 9.까지 사건업소에서 청소년을 고용하여 유흥접객행위를 하였다 하여 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었고, 부산○○경찰서장이 2008. 11. 18. 피청구인에게 위 적발사항을 통보하였다.

(다) 피청구인은 2008. 12. 19. 청구인에게「청소년을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하였다는 이유로 영업소 폐쇄처분」을 하겠다는 청문통지를 하였다.

(라) 피청구인은 2009. 1. 6. 피청구인에게 청문을 실시하였으며, 청구인은 청문에 응하면서 “해당 청소년이 청구인에게 고의로 피해를 주기 위하여 신고한 상황으로 청소년을 고용한 사실은 인정하나, 고의성은 없다.”고 주장하였다.

(마) 피청구인은 2009. 1. 14. 청구인에 대하여 청소년을 고용하여 유흥접객행위(1차 위반)를 하였다는 이유로 영업소 폐쇄처분을 하였다.

(2) 살피건대,「청소년보호법」제2조, 같은 법 시행령 제3조제4항에서 “일반음식점영업중 주로 주류의 조리·판매를 목적으로 하는 소주방·호프·카페 등의 영업형태로 운영되는 영업”에서는 청소년고용을 금지하고 있으며,「식품위생법」제31조제2항, 같은 법 제58조제1항제1호·제4항, 같은 법 시행규칙 제53조 [별표 15] Ⅱ.개별기준 3.식품접객업 제15호가목 등을 보면 청소년유해업소에 청소년을 유흥접객원으로 고용하여 유흥행위를 하게 한 경우 영업허가 취소 또는 영업소폐쇄토록 규정하고 있는바,

위 인정사실에 의하면, 부산○○경찰서 식품위생법 위반업소 조사결과 통보서, 피청구인의 청문조서 등을 종합하여 볼 때, 청구인의 사건업소에서 청소년인지 여부를 정확하게 확인하지 않고 청소년을 고용한 사실은 영업자의 준수사항 의무를 다하였다고 할 수 없을 것이므로 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분에 위법함은 없다 할 것이다.

그러나 법규상 행정처분 기준에 따른 영업허가취소 또는 영업소폐쇄 등의 사유가 있다 하더라도 청구인이 일관되게 청소년을 고용하여 유흥접객행위를 한 사실이 없다고 주장하고 있고, 부산○○경찰서 사건조사에도 유흥접객행위에 대한 정확한 내용을 기술하지 않은 점, 사건업소를 운영하면서 동종의 위반전력이 없는 점, 해당 청소년이 나이를 속이고 위해를 가할 목적으로 신고한 점 등을 감안하여 볼 때, 식품접객영업자로서의 의무사항 준수를 통하여 청소년 보호라는 공익을 실현하고자 하는 이 건 처분의 목적에 비하여 청구인이 입게 될 손실이 다소 크다 할 것이므로, 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분은 다소 가혹하다 할 것이다.