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피청구인이 2009. 2. 2. 청구인에 대하여 한 과징금 16,800,000원 부과처분은 이를 취소한다.

○「식품위생법」 제31조, 제58조, 제65조

○「식품위생법 시행령」 제38조 [별표 1]

○「식품위생법 시행규칙」 제42조 [별표 13], 제53조 [별표 15]

1. 사건개요

청구인은 2006. 8. 8. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 443-4번지에서 “◇◇식당”이라는 상호의 일반음식점(이하 “사건업소”라 한다)을 영업자 지위승계하여 운영하던 중 2008. 11. 3. 21:30경부터 다음날 00:40경까지 사건업소에서 손님 4명이 도박을 하도록 장소를 제공하였다 하여 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었고, 부산○○경찰서장이 2009. 1. 5. 피청구인에게 위 적발사항을 통보함에 따라 피청구인은 2009. 1. 13. 청구인에게 처분사전통지를 하였으며, 2009. 1. 19. 청구인으로부터 의견을 제출받아 피청구인은 2009. 2. 2. 청구인에 대하여 사건업소에서 도박행위를 묵인하였다(1차 위반)는 이유로 영업정지 2월 처분에 갈음한 과징금 16,800,000원 부과처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 사건업소는 ○○수원지에 인접하고 있는 상수도보호구역에 있고 음식점 영업허가가 나지 않는 지역이라 많은 업소들이 허가 없이 무허가 영업을 지속해 오고 있는 실정에 있으나 청구인만 유일하게 영업허가를 받아 영업을 해 오고 있다. 계속되는 불경기로 남편과 둘이서 운영하고 있으며 월 약 150만원 가량의 수입으로 중·고교생 자녀를 부양하며 넉넉지 않은 생활을 해 오고 있다. 2008. 11. 3. 21:40경 안면이 있는 택시운전사 4명이 닭백숙과 소주를 주문하여 남편도 시내에 볼일이 있어 외출하고 없는 상태에서 전일도 밤늦게까지 손님을 받음으로 제대로 잠을 자지 못하여 심신이 매우 피곤한 상태에서 장사를 그만두려고 하다가 찾아온 손님을 그대로 되돌려 보낼 수가 없어 할 수 없이 주문한 음식을 제공하였다.

나. 손님들이 피곤에 쌓인 청구인의 얼굴을 보고 어디가 아프냐 하여 전일 잠을 자지 못하여 그렇다고 하자 자신들이 음식값을 미리 주면서 자신들은 천천히 음식을 먹고 알아서 가겠다고 하여 청구인은 너무 고마워 2층 살림방으로 잠을 자러 갔는데, 다음날 영업을 하던 중, ○○경찰서 ○○지구대 경찰관들이 찾아와 전일 밤 사건업소에서 도박을 하도록 장소를 제공하여 영업자준수사항을 위반하여 적발하였다. 청구인은 손님들이 음식만 먹고 갈 것으로만 알았지 도박을 할 것이라고 전혀 예상하지 못하였고, 청구인이 고의적으로 도박장소나 화투를 제고한 것이 아니고 청구인이 살림집에 올라가 잠을 자는 틈을 이용하여 청구인 몰래 화투를 구입하여 도박을 한 것이다.

다. 청구인이 도박장소를 제공하였다면 경찰은 즉시 그곳에서 청구인을 적발하였어야 하나, 단속 경찰관들은 손님들이 도박을 하였다는 사실마저도 은폐하고 있다가 다음날에서야 비로소 청구인에게 도박장소를 제공하였다고 하면서 적발한 것이다. 청구인은 현재까지 영업자준수사항을 위반하여 영업정지 등을 처분 받은 사실이 전혀 없다. 무허가 식당에서 이런 사례가 발생하면 도박방조죄로 형사처벌을 받지만 허가관청에서는 행정벌인 영업정지나 과징금 부과를 하지 못하는 모순이 있고, 무허가로 영업하는 것이 오히려 영업이득을 많이 얻게 되고 영업정지 등의 불이익을 당할 이유가 없다고 할 것이다. 청구인이 화투나 도박장소를 제공하는 등 방조한 사실이 없는 점, 이 건 처분으로 사건업소를 운영할 수 없으며, 이 건 외에는 영업자준수사항을 위반한 전력이 없는 점, 영업을 하여야만 자녀양육 등을 할 수 있는 점 등을 종합하여 이 건 처분은 재량권의 일탈·남용한 행위이므로 마땅히 취소되어야 할 것이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

부산○○경찰서장이 통보한 법규위반업소 통보서에서 청구인의 자인서에 위반사실과 식당의 화투로 도박한 것으로 인정하고 있어 위반사실의 다른 주장은 이유가 없으며 이 건 처분은 위반행위에 따라 처분기준이 명백하게 정해진 기속행위로서 재량권이 주어진 행정처분이 아니므로 청구인의 주장은 전혀 이유 없다. 가정사정 등이 어렵다는 주장에 대해 이런 불법행위에 대한 행정청의 법적조치가 없을 때에는 영업자 준수사항 등이 모두 유명무실해지는 결과를 초래하게 되어 불법행위가 날로 증가함에 따라 법을 준수하고 건전업소를 보호 육성하여야 할 필요성이 더욱 커져가는 상황이므로 이 건 처분은 적법한 처분이다. 따라서 청구인은 위법행위가 인정되고, 이 건 처분은 적법하게 이루어졌으므로 이 건 청구는 마땅히 기가되어야 한다.

4. 이 건 처분의 위법·부당여부

가. 관계법령

○「식품위생법」 제31조, 제58조, 제65조

○「식품위생법 시행령」 제38조 [별표 1]

○「식품위생법 시행규칙」 제42조 [별표 13], 제53조 [별표 15]

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 의견제출서, 피청구인의 답변서, 처분사전 통지서, 식품접객업 관리대장, 부산○○경찰서장의 법규위반업소 적발통보서 등 각종 자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2006. 8. 8. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 443-4번지에서 “◇◇식당”이라는 상호의 일반음식점을 영업자 지위승계하여 운영하고 있었다.

(나) 청구인은 2008. 11. 3. 21:30경부터 다음날 00:40경까지 사건업소에서 손님 4명이 도박을 하도록 장소를 제공하였다 하여 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었고, 부산○○경찰서장은 2009. 1. 5. 피청구인에게 위 적발사항을 통보하였다.

(다) 피청구인은 2009. 1. 13. 청구인에게 사건업소에서 도박행위(1차 위반)를 묵인하였다는 이유로 영업정지 2월 처분을 하겠다는 처분사전통지를 하였다.

(라) 청구인은 2009. 1. 19. 피청구인에게 “억울하여 행정심판을 청구하고 싶고, 과징금 처분을 원한다.”는 내용의 의견을 제출하였다.

(마) 피청구인은 2009. 2. 2. 청구인에 대하여 사건업소에서 도박행위를 묵인하였다(1차 위반)는 이유로 이 건 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「식품위생법」제31조제1항, 같은 법 제58조제1항제1호 및 제4항, 같은 법 시행규칙 제42조의 [별표 13] 5. 식품접객영업자의 준수사항 다목, 제53조의 [별표 15] Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 제14호 가. (2)에서 “업소 내에서는 도박 기타 사행행위나 풍기문란행위를 방지하여야 하며, 배달 판매 등의 영업행위 중 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인한 경우” 1차 위반 시 영업정지 2월 처분을 하도록 규정하고 있으며, 같은 법 제65조 및 같은 법 시행령 제38조 [별표 1]에서는 영업정지에 갈음하여 과징금을 부과할 수 있도록 규정하고 있는바,

부산○○경찰서장의 법규위반업소 적발통보서에 따르면, 청구인의 자인서에서 택시기사들이 화투를 하고 놀다간다고 하여 퇴근을 하였고 화투는 사건업소에 있던 것으로 하였으며 식당에서 화투를 하면 안 되는데 막지 못하여 죄송하다고 진술하고 있음을 볼 때, 손님들이 음식만 먹고 갈 것으로만 알았지 도박을 할 것이라고 전혀 예상하지 못하였으며 청구인이 고의적으로 도박장소나 화투를 제공한 것이 아니라는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이므로 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분에 위법·부당함 및 재량권의 일탈·남용은 없다 할 것이다.

그러나, 청구인이 사건업소를 운영해 오면서 위반전력이 없는 점, 청구인이 식사비내기 화투였다고 하고 있어 도박의 정도에 정상을 참작할 수 있는 점, 청구인이 경제적으로 어려운 형편에 있는 점 등을 고려해 볼 때 피청구인이 이 건 처분으로 얻고자 하는 공익에 비하여 청구인이 입게 될 손해가 다소 크다 할 것이므로 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분은 다소 가혹하다 할 것이다.