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피청구인이 2009. 2. 20. 청구인에 대하여 한 보육시설변경인가불가처분은 이를 취소한다.

○「영유아보육법」 제13조, 제15조

○「영유아보육법 시행규칙」제9조

○「주택건설기준 등에 관한 규정」제9조

1. 사건개요

청구인은 2003. 1. 17. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 1259-29번지 “◇◇어린이집”이라는 상호의 민간보육시설(이하 “사건어린이집”이라 한다)을 신고하여 운영하던 중 피청구인으로부터 2008 12. 5. 지상 2~3층에 대한 노유자시설로 용도변경 허가를 받아 2009. 2. 13. 피청구인에게 사건어린이집에 대한 보육시설의 장을 청구외 김○○에서 청구외 정○○으로 변경하고 정원을 38명에서 83명으로 증원하는 내용의 보육시설변경인가 신청을 하였으나 피청구인은 사건어린이집이 인근 위험시설로부터 50m 이내에 설치되어 있어 변경인가가 불가하다는 이유로 보육시설변경인가불가처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 노유자시설 용도변경 신청하기 전에 피청구인 주민복지과 계장 및 담당자에게 상담을 해서 증원신청이 가능한지 문의하니 노유자시설로 용도변경을 해서 증원신청을 하라고 하여 2008. 12. 5. 노유자시설로 용도변경하고 2009. 2. 5. 사용승인을 받았으며 공사비 1억2천만원이 지출되었는데 증원신청이 불허가 된 것으로 사전에 상담을 했는데도 이제 와서 불허가하여 청구인은 엄청난 재산피해와 고통을 주는 결과를 만들고 말았다. 피청구인 담당자는 공사현장에 와서 1~3층까지 천장을 뚫어서 실내계단공사를 했느냐고 물었고 2번이나 나와서 긍정적으로 하겠다고 말했는데 이렇게 불허가하고 발뺌하여 너무 억울하다. 청구인은 사전에 상담을 했는데도 이제 와서 법적인 문제를 거론하며 보일러 등유판매소와 어린이집 거리가 48미터라서 50미터가 안된다며 불허하니 부당하다.

나. 청구인은 증원신청 노유자시설 변경 공사비를 투자하여 융자금 처리문제를 겪고 있고 담당자의 안내에 따라 노유자시설로 변경하여 아무것도 할 수 없는 처지로 정말 막막하고 하루하루가 힘든 생활을 하고 있다. 노유자시설로 용도변경이 되었으므로 당연히 복지과의 증원신청불허가는 위법·부당하므로 취소되어야 한다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 사건어린이집을 운영하면서 동 건물 2, 3층을 보육시설로 운영코자 노유자시설로 용도변경 하여 2009. 2. 13. 보육시설변경인가 신청을 하였으나, 사건어린이집이 위험시설로부터 50m이상 떨어진 곳에 위치하여야 하지만 인근 팔공석유판매소로부터 42m 이내에 위치하여 「영유아보육법 시행규칙」 제9조에 저촉되어 이 건 처분을 하였다. 2008. 11월 중순경 ◇◇건축사사무소 직원이 방문하여 건축물대장을 보여 주면서 1층에 어린이집을 운영하고 있는데 2~3층에도 어린이집 운영이 가능한지 질의하여 보육시설을 설치할 수 있으며, 4층에 부대시설(종사자기숙시설)을 설치할 수 있으며 이 경우에도 반드시 건물 전체를 노유자시설 용도로 지정받아야 한다고 상담을 하였다. 며칠 후 청구인이 방문하여 같은 내용을 질의하여 같은 확인을 해 주었고, 증원이 가능한지를 질의하여 신규 시설인가는 제한하면서 기존시설의 증원은 제한하지 않고 증원을 해준다면 신규 시설인가와 다를 것이 없어 신규 시설인가 제한의 취지에 어긋나지만, 현재로서는 기존 시설의 증원을 제한할 만한 근거가 없다고 증원을 위한 변경인가가 가능하다고 상담을 하였으나, 건축물 용도변경 및 기존시설의 증원 문제 외 위험시설물에 관한 언급은 없었다.

나. 사건어린이집은 2005. 1. 30. 「영유아보육법」개정 전에 신고가 된 시설(최초 설치신고일 : 2003. 1. 17)로 당시에는 위험물시설 저촉 여부를 따지지 않았으며, 2005. 1. 30. 법 개정 후에도 법 개정 이전에 설치된 시설에 대해서는 위험시설로부터 50m 거리제한 등 규정은 적용 제외이나 2005. 1. 30. 이전에 설치된 보육시설이라도 증·개축하거나 대표자·종류·소재지 또는 정원의 변경(증원에 한함)을 신청할 경우 현행 법령의 기준(설치기준, 종사자 배치기준 등)에 따라 위험시설로부터 50m 이상 이격되도록 규정하고 있으며, 사건어린이집에 대한 현장 확인 결과 청구인은 위험시설 저장탱크로부터 보육시설의 부지경계선까지의 산정거리로 48m 이격이라 하나, 위험시설과 보육시설간의 이격거리는 양 건물의 부지경계선을 기준으로 약 42m 이격이 되어 있음을 확인하였다.

다. 청구인과의 상담과정에서 노유자시설로 건축물용도변경하면 증원이 가능하다고 한 것은 보유시설을 설치 운영하기 위한 건축물 용도상 필요기준이며, 그 외 보육시설 설치기준에 부적합한 것까지 포함하여 증원변경이 가능하다고 한 것은 아니다. 노유자시설로의 용도변경과 관련하여 2008. 12. 2. 건축과에서 복합민원처리에 따른 심의의견서 제출 요청하여 2008. 12. 4. 보육시설 설치기준상 보육시설의 경우 주택건설기준 등에 관한 규정 제9조에 따라 위험물저장 및 처리시설로부터 50m 이상 떨어진 곳에 설치하여야 보육시설의 설치가 가능함을 회시하였고, 청구인으로부터 2009년 1월 중순 경 건축과에서 용도변경허가를 내주어 공사가 잘 진행이 되어간다며 보육시설 변경인가 신청서를 요청하여 e-보육시스템 업무연락으로 보육시설 변경인가신청서를 송부하였으며, 2009. 1. 21.경 ○○지역 보육시설장 1명으로부터 사건어린이집이 위험시설로부터 50m 이내에 있는데 변경인가가 가능하냐는 문의전화가 있어 공사 중인 현장을 방문하여 조사한 결과, 사건어린이집이 50m 이내에 있음을 확인하고 건축과 담당자에게 노유자시설 변경건에 대하여 주택건설기준등에 관한 규정 제9조제3항에 위배됨을 제기하였다.

라. 소관과에서는 용도변경허가 신청사항에 대해서 허가권자인 담당자가 현장조사 등 확인을 하는 것이 아니라 현장조사· 검사 또는 확인 업무를 건축사가 대행하도록 하고 있으며, 용도변경허가신청 및 사용승인신청서에 첨부된 건축사의 “건축허가조사 및 검사조서”와 사용승인조사 및 검사조서의 종합의견상 “적합함”으로 표시되어 2008. 12. 5. 용도변경 허가 및 2009. 2. 5. 용도변경사용승인 하였고, 제반사항을 고려할 때 건축사는 당연히 관련법을 검토하여야 할 의무가 있으며 또한 청구인은 다년간 보육시설을 운영하여 관련법령을 충분히 숙지한 상태에서 용도변경을 추진한 것으로 보이고, 이 건 청구는 영유아보육법 시행규칙 제9조에 저촉되며, 법규를 위반하여 변경인가를 승인할 경우 주변 보육시설장들의 민원이 야기될 수 있으므로 불인가 처분이 부당하다는 청구인의 주장은 이유 없으므로 마땅히 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○「영유아보육법」 제13조, 제15조

○「영유아보육법 시행규칙」제9조

○「주택건설기준 등에 관한 규정」제9조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 용도변경허가 신청서, 용도변경 허가통지서, 보육시설변경인가 신청서, 보육시설변경인가 불가처분통지서 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2003. 1. 17. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 1259-29번지에 “◇◇어린이집”이라는 상호의 민간보육시설을 신고하여 운영하고 있다.

(나) 청구인은 2008. 12. 1. 사건 어린이집이 소재해 있는 건물의 지상 2~3층의 건축물 용도를 근린생활시설에서 노유자시설로 변경하는 것을 내용으로 하는 건축물용도변경허가를 피청구인에게 신청하였으며, 이에 대해 피청구인이 2008. 12. 5. 용도변경허가 하였다.

(다) 청구인은 2009. 2. 13. 피청구인에게 “보육시설의 장을 김○○에서 정○○으로 변경”하고 “보육정원을 38명에서 83명으로 증원”하는 내용으로 보육시설 변경인가를 신청하였다.

(라) 피청구인은 2009. 2. 20. 청구인에게 사건 어린이집이 위험시설로부터 50m이내에 설치되어 있어 영유아보육법 시행규칙 제9조 “보육시설은 위험시설로부터 50m이상 떨어진 곳에 위치하여야 한다.”는 규정에 위배된다는 이유로 변경인가 불가처분 하였다.

(2) 살피건대, 「영유아보육법」제13조제1항에서는 국공립보육시설 외의 보육시설을 설치·운영하려는 자는 시장·군수·구청장의 인가를 받아야 하며 인가받은 사항 중 중요 사항을 변경하려는 경우에도 같다고 하고 있으며, 같은 법 제15조에서는 보육시설을 설치·운영하려는 자는 보건복지가족부령으로 정하는 설치기준을 갖추어야 함을 규정하면서, 보육시설의 설치기준을 정하고 있는 같은 법 시행규칙 제9조 관련 별표 1 제1호 나목에서 “보육시설은 위험시설로부터 50m이상 떨어진 곳에 위치하여야 한다. 이 경우 위험시설이라 함은 주택건설기준 등에 관한 규정 제9조제2항 각 호의 시설을 말한다”고 하고 있는 한편, 주택건설기준 등에 관한 규정 제9조제3항에서도 “공동주택ㆍ어린이놀이터ㆍ의료시설(약국을 제외한다)ㆍ유치원ㆍ보육시설 및 경로당은 다음 각호의 시설로부터 수평거리 50미터 이상 떨어진 곳에 이를 배치하여야 한다고 하면서 건축법 시행령 별표 1의 규정에 의한 위험물저장 및 처리시설을 그 하나로 들고 있는바,

청구인은 피청구인이 사건어린이집의 보육아동의 정원을 증원하는 내용의 인가가 가능하다고 안내하였고, 건축물용도변경허가까지 해 준 점을 들어 보육시설변경인가 불가 처분한 것은 신뢰보호 이익을 침해한 것으로 주장하고 있는 것으로 보인다. 이와 관련하여 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 어떠한 행정처분이 이러한 요건을 충족할 때에는, 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아닌 한, 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하게 된다고 하고 있음에 비추어이 건 사건의 경우를 살펴보면 청구인의 이 건 보육시설인가변경신청이 피청구인의 사전 안내 및 건축물용도변경허가와 어느 정도의 인과관계는 인정된다고 하더라도 담당공무원의 안내는 일반적인 경우를 상정해서 안내한 것으로 보이고 이를 피청구인의 공적인 견해표명이라고 보기에는 무리라고 생각되며, 건축물용도변경허가는 보육시설변경인가에 있어서 필요한 요건 중 하나라고 보아지고, 이에 대한 허가를 함에 있어 피청구인이 위험시설물이 허가대상 시설물로부터 50m 이내에 위치하고 있는 현장 상황을 간과하고 처리한 잘못은 인정되나, 건축물용도변경을 실제로 신청한 자가 청구인으로부터 건축물용도변경허가에 대한 일체의 모든 행위를 위임받은 건축 관련 전문가인 건축사라는 점을 감안하면 피청구인의 건축물용도변경허가가 공적견해 표명으로 볼 수 있다 할지라도 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 청구인에게 귀책사유가 없다고 하기 어렵고, 더 나아가 가사 청구인의 신뢰보호 이익을 인정한다 하더라도 법규의 규정과 피청구인의 이건 처분이 달성하려는 보육아동의 안전이라는 공익이 청구인이 입게 되는 불이익과 비교하여서도 결코 작지 않다고 할 것이므로 이 건 처분이 신뢰보호의 원칙에 위배된다고 하기 어렵다. 따라서 피청구인의 이 건 처분에 위법·부당함은 없다 할 것이다.