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피청구인이 2009. 2. 25. 청구 외 (주)청우종합건축사사무소 외 1개사에 대하여 한 감리자지정처분은 이를 취소한다.

○「주택법」 제24조

○「주택법 시행령」 제26조

○「주택건설공사 감리자지정기준」(2008. 5. 15. 국토해양부장관고시 제2008-155호)

1. 사건개요

피청구인은 2009. 1 . 20. ◇◇아파트주택재건축정비사업 신축공사 감리용역을 위하여 주택건설공사 감리자 모집공고를 하였고, 입찰 및 사업수행능력평가를 실시한 결과 1순위는 공동수급협정으로 감리자지정 신청한 (주)◇◇종합건축사사무소와 □□종합건축사사무소(주)(이하 “◇◇건축 외 1개사”라 한다), 2순위는 청구인이 되었고, 청구인은 피청구인에게 (주)◇◇종합건축사사무소(이하 “◇◇건축”라 한다)가 입찰방해 및 뇌물공여로 행정제재 절차를 진행 중에 있는 등 결격사유가 있음을 이의제기함에 따라 피청구인은 ◇◇건축과 청구인에게 소명자료를 받고 남양주시장에게 사실조회를 하여 ◇◇건축이 결격사유가 없다고 판단하고 2009. 2. 25. ◇◇건축 외 1개사에게 감리자지정처분(이하 ”이 건 처분“이라 한다)을 하였으며, 같은 날 남양주시장은 ◇◇건축이 남양주 양지 □□아파트(1단지) 신축공사 감리용역 감리자 지정을 위한 입찰시 부정이 있었음을 한국건설감리협회장에게 통보하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 2009. 1. 20. 피청구인이 ◇◇아파트 주택재건축정비사업 신축공사의 주택건설공사 감리자 공개입찰 결과 1순위는 ◇◇건축, 2순위는 청구인으로서 1순위 업체의 부적격을 이의신청했으나, 피청구인은 2009. 2. 25. 위법·부당하게 감리자를 지정하여 이 건 청구에 이르게 되었다. 피청구인은 남양주시청에 사실확인을 해보니 감리용역수행현황확인서 상 공고일 기준 현재까지 처분내역이 없으며, 당해 사건은 ◇◇건축에 대한 재판이 아닌 개인에 대한 뇌물공여 건이라고 했으나, 피청구인에게 회신한 내용을 남양주시청에 확인해 보니 피청구인이 ◇◇건축의 부정당업자 행정제재 절차 진행 중인지의 여부에 대하여 사실확인 요청하여 남양주시청에서는 주택법 등 관계법령에 따라 처리할 예정임을 알려드린다고 답변하였으며 청구인에게는 사실과 다르게 회신하였다.

나. 피청구인은 이의신청이 있는 경우에 당해 감리자지정신청자에게 통지하고 이의신청내용에 대한 사실여부를 확인하여 이의신청한 자에게 통보해야 한다고 하고 있으나 통보받은 사실이 없다. 피청구인이 감리자지정신청자에게 제출서류는 모집공고일 이후에 발급 또는 작성된 것을 제출하라고 했으므로 ◎◎시청의 행정처분 예고로 사전 영업정지처분임을 알았을 것으로 감리자지정 전까지는 감리자 신청 중임으로 행정처분 결과를 확인하여 적격심사에 적용했어야 하며, ◇◇아파트재건축조합(사업주체)에게 감리자신청자가 행정처분을 받았다는 내용도 통보하여 회신을 받고 감리자지정에 적격여부를 판단하여 이의신청자에게 회신했어야 했다. 2009. 2. 25. 17:45경 피청구인 건축과를 방문하여 ◎◎시청에서 ◇◇건축의 부정행위자에 대한 행정처분이 있어 이의신청 보완문서를 제출하니 접수를 하고도 2009. 2. 26.자로 접수하겠다고 하는 등 위법이 있다.

다. 뇌물공여 및 입찰방해 등의 부정행위자가 모집공고일 전에 사회에 물의를 일으켰는데 ◎◎시청에서 행정처분이 없었다 하여 이 건 처분을 한 것은 부당하다. 수단과 방법이 정당하지 못하면 그 행위의 정당성은 모집공고일 전·후 관계없이 인정받을 수 없는 것이다. 윤리 및 청렴이 근본인 감리업계의 기본질서를 문란케 하고 ◇◇아파트재건축조합원의 재산권 피해 및 선량한 감리자의 선정에 불신과 피해를 초래하는 처분으로 법률만능에 따른 복지부동의 행정이므로 부당하다. 이 건 처분은 사실확인 결과를 자의적으로 해석하거나 통보를 하지 않는 등 적격심사에 적용을 누락하고 ◇◇아파트재건축조합에 행정처분 통보도 없었으며, 문서접수도 우월적인 입장에서 임의적으로 처리하는 등 위법·부당하므로 취소되어야 한다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 이 건 처분과 관련하여 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계를 가지는데 불과하고 법률상 이익이란 해당 처분 등의 근거법률에 따라 보호되고 있는 직접적이고 구체적인 이익이어야 하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 가지는 추상적·평균적·일반적 이익이나 반사적 이익과 같이 간접적이거나 사실적·경제적 이익까지 포함하는 것은 아니다(대법원 1992. 12. 8. 선고 91누13700 판결)할 것인바, 청구인은 청구인 적격이 없으므로 이 건 청구는 각하되어야 할 것이며, 청구인이 처분이라고 주장하는 ◇◇재건축아파트에 대한 감리자지정처분은 「주택건설공사 감리자지정기준」 제10조에 따라 ◇◇건축 외 1개사에 대하여 이루어진 행정처분이며, 단지 2순위로 선정된데 불과한 청구인에게는 별도의 행정처분을 한 사실이 없다. 따라서 이 건 청구는 청구대상인 행정처분이 존재하지 않아 「행정심판법」 제3조제1항에 따른 행정심판의 대상이 되지 않으므로 마땅히 각하되어야 한다.

나. 피청구인은 청구인의 이의신청에 대하여 「주택건설공사 감리자지정기준」 제12조제3항에 따라 감리자지정신청자에게 통지하고 이의신청 내용에 대한 사실여부를 확인하여 이의신청한 자에게 통보하였다. 피신청인이 감리지지정신청자에게 제출서류는 모집공고일 이후에 발급 또는 작성된 것을 제출하라고 한 것은 감리원 응모자격 제한시점과 감리자 및 감리원 심사기준의 기간계산 적용시점은 감리자 모집공고일 기준이므로 당연히 모집공고일 이후 발행서류를 제출하여야 하는 것이며, ◇◇아파트재건축조합(사업주체)에 행정처분 내용을 통보하여 회신받고 감리자 지정에 적격여부를 판단하여 이의신청자에게 회신하여야 한다는 주장은 아무런 근거 없는 일방적인 주장에 불과하다.

다. 청구인은 2009. 2. 25. 17:45경 피청구인 건축과를 방문하여 ◎◎시청에서 ◇◇건축이 부정행위자에 대한 행정처분이 있어 이의신청보완을 제출하니 접수를 받고도 2009. 2. 26.자로 접수한 위법이 있다고 주장하나, ◎◎시청에서는 부정행위자 통보를 위한 결재를 2009. 2. 25. 17:55경에 상신하였고 최종 결재시점은 2009. 2. 25. 18:01으로 청구인이 ◎◎시청에서 부정행위자로 행정처분이 있어 이의신청 보완을 제출하였다고 주장하는 2009. 2. 25. 17:45은 ◎◎시청의 부정행위자 통보 결재가 이루어지기 전 시점이며, 따라서 청구인이 ○○구청 건축과를 방문한 시점은 ◎◎시청의 최종결재시점인 2009. 2. 25. 18:01 이후로서 이미 퇴근시간이 경과하여 당일 접수가 불가하였고, 문서접수는 행정청의 내부행위로 청구인의 위법주장과는 전혀 관계가 없는 사항이다.

라. 청구인은 뇌물공여 및 입찰방해 등의 부정행위자가 모집공고일 전에 사회적 물의를 일으키고 ◎◎시청에서 행정처분이 없었다하더라도 수단과 방법이 정당하지 못하다면 그 행위의 정당성은 모집공고일 전후에 관계없이 인정받을 수 없다고 주장하나, 「주택건설공사 감리자지정기준」 제14조제6항에 해당하는 경우 그 사실이 통보된 날로부터 1년간 감리자 지정 신청을 할 수는 없으나, 기감리자 지정된 사항을 취소할 수 있는 근거는 되지 못하며, 피청구인의 고문변호사 자문결과에서도 피청구인과 같은 의견을 회시하였으며 국토해양부 질의회신 결과에서도 동 사항은 감리자 지정권자가 판단·처리할 사항이라는 의견을 받았다. 이 건 처분은 「주택건설공사 감리자지정기준」 제10조에 따라 적격심사 결과 1순위 업체인 ◇◇건축 외 1개사에 대하여 적합하게 이루어진 행정처분으로 청구인의 주장은 이유 없으므로 각하되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○「주택법」 제24조

○「주택법 시행령」 제26조

○「주택건설공사 감리자지정기준」(2008. 5. 15. 국토해양부장관고시 제2008-155호)

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 주택건설공사 감리자 모집공고문, 주택건설공사 감리자지정통보서 등 관련 자료를 종합하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 피청구인은 2009. 1 . 20. ◇◇아파트주택재건축정비사업 신축공사 감리용역을 위하여 주택건설공사 감리자 모집공고를 하였다.

(나) 피청구인이 입찰 및 사업수행능력평가를 실시한 결과 1순위는 공동수급협정으로 감리자지정 신청한 ◇◇건축 외 1개사가, 2순위는 청구인이 되었다.

(다) 청구인은 피청구인에게 ◇◇건축이 입찰방해 및 뇌물공여로 행정제재 절차를 진행하고 있는 등 결격사유가 있음을 여러 차례 이의제기를 하였고, 피청구인은 ◇◇건축과 청구인에게 소명자료를 받고 ◎◎시장에게 사실조회를 하여 ◇◇건축이 결격사유가 없음을 청구인에게 2009. 2. 25. 회시하였다.

(라) 피청구인은 2009. 2. 25. ◇◇건축 외 1개사에게 이 건 처분을 하였고, ◎◎시장은 2009. 2. 25. ◇◇건축이 입찰부정이 있음을 한국◎◎협회장에게 통보하였다.

(마) 피청구인은 2009. 3. 16. 국토해양부장관으로부터 감리자 모집공고일 이후에 한국◎◎협회에 부정행위자로 통보된 감리자를 주택건설공사 감리자로 지정할 수 있는지 여부에 대하여 「주택건설공사 감리자지정기준」 제14조제3항 및 제6항에 따르면 감리자지정권자는 감리자 또는 감리자지정신청자가 부정행위를 한 경우 그 내용을 즉시 감리협회에 통보하여야 하며, 부정행위자로 확인되어 각 협회에 통보된 감리자 및 감리자지정신청자는 그 사실이 통보된 날로부터 1년간 감리자지정신청을 할 수 없도록 규정하고 있으며, 이러한 규정의 목적 및 취지 등을 감안하여 해당 감리지정권자가 판단하여 처리할 것을 회시 받았고, 피청구인은 2009. 3. 17. 청구인에게 같은 내용을 통보하였다.

(2) 살피건대, 「주택법」 제24조제1항에서 사업계획승인권자가 주택건설사업계획을 승인한 때에는 「건축사법」 또는 「건설기술관리법」에 의한 감리자격이 있는 자를 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 주택건설공사를 감리할 자로 지정하여야 하고, 「주택법 시행령」 제26조제2항에서 주택공사를 감리하는 감리자의 지정에 필요한 제출서류 그 밖에 지정에 관한 세부적인 기준을 정하여 고시할 수 있으며, 「주택건설공사 감리자지정기준」(국토해양부 고시 제2008-155호) 제5조에서 감리자지정권자는 접수기간·낙찰자 결정방법·사업내역·사실확인 서류의 제출기간 및 제6조의 규정에 의한 제출서류, 감리원 응모자격 제한시점과 감리자 및 감리원 심사기준의 기간계산 적용시점(감리자 모집공고일을 원칙으로 한다) 등의 사항을 포함하여 감리자 모집공고를 하여야 하고, 같은 고시 제12조제3항에서 감리자지정권자는 다른 감리자지정신청자의 이의신청이 있는 경우에는 당해 감리자지정신청자에게 통지하고, 이의신청내용에 대한 사실여부를 확인하여 이의신청한 자에게 통보하여야 하고, 같은 고시 제14조에서 감리자지정권자는 감리자지정 신청서류가 거짓 또는 그 밖의 부정한 방법으로 작성된 것으로 판명된 때에는 감리자 지정대상에서 제외하거나 감리자 지정결정을 취소하여야 하고, 감리자 지정결정을 취소한 때에는 제10조의 규정에 의한 차순위 자를 감리자로 지정하여야 하며, 부정행위로 확인되어 각 협회에 통보된 감리자 및 감리자지정신청자는 그 사실이 통보된 날로부터 1년간 감리자지정신청을 할 수 없는바,

먼저, 이 건 심판청구가 청구인적격이 없는 자가 제기한 부적법한 청구라고 하는 피청구인의 주장에 대하여 살펴보면, 청구인은 주택건설공사 감리자 모집공고에 따른 입찰결과 2순위에 해당하는 자로서 피청구인이 ◇◇건축에게 감리자지정결정 취소처분을 한 때에는 「주택건설공사 감리자지정기준」 제14조에 따라 차순위자인 청구인이 감리자로 지정될 수 있으므로 이 건 심판청구를 구할 법률적 이익이 있는 자에 해당한다 할 것이므로 청구인적격이 없다는 피청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

다음으로 이 건 처분의 적법·타당여부에 대하여 살펴보면, 피청구인의 2009. 1. 20. 감리자 모집공고에서 감리원 응모자격 제한시점과 감리자 및 감리원 심사기준의 기간계산 적용시점은 감리자 모집공고일 기준으로 하고 있고, 행정제재 여부 증명도 모집공고일 기준 최근 1년간으로 하고 있으며, 피청구인은 이 건 처분 전 ◎◎시장에게 ◇◇건축에 대한 행정제재 여부를 조회하여 이 건 처분을 하였고, ◎◎시장은 2009. 2. 25. 한국◎◎협회장에게 ◇◇건축을 부정행위자로 통보하였으므로 「주택건설공사 감리자지정기준」 제14조제6항에 따라 ◇◇건축은 부정행위 사실이 각 협회에 통보된 날로부터 1년간 감리자지정신청을 할 수 없다 할 것인바, ◇◇건축은 2009. 2. 2. 입찰에 참여하여 2009.2. 25. 이 건 처분을 받았으므로 피청구인이 ◇◇건축 외 1개사에게 한 이 건 처분에는 위법·부당함이 없다 할 것이다.