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피청구인이 2009. 3. 11. 청구인에 대하여 한 건축불허가처분 등은

○ 「건축법」 제11조

○ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제58조

○ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제56조 [별표1의2]

○ 「부산광역시 도시계획조례」제22조 및 제29조

1. 사건개요

청구인은 2008. 12. 17. 피청구인에게 제2종일반주거지역인 부산광역시 ○○구 ○○동 산669-17번지(대지면적 877㎡, 이하 “사건토지”라 한다)에 건축면적 164.75㎡, 연면적 99.89㎡의 제2종근린생활시설인 단독주택(지상 2층, 1가구)을 건축하기 위하여 건축허가신청을 하였으나, 피청구인은 개발행위허가 및 지목변경 등에 관하여 관련부서와 협의를 하고 2009. 3. 4.「○○구 도시계획위원회」자문을 거쳐, 2008. 3. 11. 청구인에게 “신청지역은 용도지역상 제2종일반주거지역으로 훼손 대상부지의 최대 경사도가 18°(32.5퍼센트)이상 지역으로 매우 급한 경사지로서 개발로 인한 환경훼손과 사면붕괴 위험으로 재해발생이 우려되며, 또한 공원주변의 경관 손상 등으로 도시미관을 저해한다.”는 이유로 건축불허가처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 사건 토지가 제2종 주거지역으로서 건축허가를 득하기 위하여 2007. 3. 14. 대한지적공사 ○○구지사에 경계복원 측량성과를 신청하였다. 2007. 3. 27. 위 사건토지의 경계측량을 하였으나 피청구인 소유의 부산광역시 ○○구 ○○동 669-11번지 공원산책로가 청구인의 토지를 일부 점유하고 있어, 피청구인에게 2007. 7월 청구인 소유의 산책로(○○구 ○○동 산669-11)를 이전설치 해달라는 이의를 제기하였고, 피청구인은 2007. 11월에 산책로를 이전 설치하였다.

나. 2007. 4월 청구인은 건축 및 개발행위허가와 관련한 설계 등을 건축설계사무소, 토목설계사무소, 그리고 정화조설치설계 및 산림조사 등은 각각 전문가에게 사전자문을 얻어 건축허가신청을 준비하였다. 많은 전문가들은 청구인의 토지는 제2종이반주거지역이며 다소 경사가 있다고는 하나 현재의 토목기술로서 시공과 안전에는 전혀 문제가 없고 또한 수목은 아카시아 등 잡목으로 구성되어 있어 소규모 단독주택 건축허가를 득하는데 별다른 어려움이 없다는 판단에 따라 2007. 4월에 건축설계는 주식회사 ◇◇건축사 (대표이사 주○○)에게, 정화조설치설계는 주식회사 ◇◇환경산업에게, 개발행위허가신청을 위한 토목설계는 ◎◎토목설계사무소(대표 옥○○)에게, 산림조사는 ◇◇산림기술사무소(대표 김○○)에게 맡기고, 각각 건축설계비(2,000천원), 토목설계비(8,000천원) 그리고 정화조설치설계비(500천원), 산림조사비(2,500천원), 기타비용(370천원) 등 합계 13,370,000원의 경비가 소요되었다. 2007. 4월말 청구인은 건축허가에 필요한 서류일체를 갖추어 피청구인의 건축과 및 건설과에 건축허가신청서류를 접수하려고 하였으나, 피청구인(건설과)은 사건토지는 ○○구 도시계획위원회의 자문사항에 해당되므로, 청구인의 개발행위허가신청 1건만을 그 대상으로 하여 ○○구 도시계획위원회를 개최하는 데는 어려움이 있으니, 차후에 타인의 다른 도시계획 상정안건이 있을 때 연락을 하면 그때 접수하도록 권유를 하였다. 그 후 수개월을 기다려도 피청구인의 건설부서는 신청서 접수허락을 차일피일 미루어, 청구인은 2007. 10월에 피청구인에게 건축허가(제2종 근린생활시설, 연면적 99.89㎡)를 신청하였다. 신청 후에는 피청구인 건설부서의 요구대로 수차례에 걸쳐 설계 등을 보완 후 허가를 기다려왔으나, 건축허가 신청 후 9개월이 지난 2008. 6월에 개발행위허가신청관계설계서 등을 설계한 소외 ◎◎토목설계사무소(대표 옥○○, 경남 김해시 소재)은 부산지역을 잘 모르고 위 사건토지에 대한 여건과 환경을 잘 알지 못하여 일부 설계내용이 미흡하다면서 부산에 있는 토목설계사무소로서 위 사건토지 위치와 현장여건 등을 잘 알고 있는 전문가를 재선정 추천한 후 개발행위허가신청에 필요한 재설계를 하고 피청구인에게 재차 신청하면 건축허가 등이 가능하다며, 기 신청한 건축허가신청서류 등은 청구인 스스로 자진 취소신청을 하는 형식으로 하라는 권유에 따라 청구인은 이를 믿고 2008. 6. 17. 건축허가 신청 취하원을 제출하였다.

다. 그 후 청구인은 2008. 7월부터 피청구인의 건설부서 의견대로 재차 건축설계 및 개발행위 신청에 필요한 토목설계, 개발행위의 안전 및 토목구조계산 및 구조물설계, 지질조사, 산림조사, 경계확정을 위한 항공측량성과 등을 실시하였고, 피청구인의 건설담당부서와 수시로 설계 및 구조안전 등에 관한 사전의견을 교환하면서 충분한 사전자문을 받아, 피청구인이 원하는 대로 수차례에 걸쳐 설계도면을 수정하고 보완하였다. 그리고 청구인은 새로이 2차 설계한 건축설계비(2,000천원), 토목설계비(13,000천원), 기타비용 1,000천원 등 16,000,000원의 비용을 추가로 지출하였다. 따라서 그동안 위 사건토지의 건축허가 및 개발행위허가신청 등에 소요된 비용은 29,370,000원(1차 설계비등 13,370,000원, 2차 설계비등 16,000,000원)이다.

라. 그런데도 피청구인의 건설부서는 이 사건토지의 건축자문을 위한 도시계획위원회의 소집할 계획은 5개월간 차일피일 미루어, 청구인은 불가피하게 2008. 12. 17. 재차 건축허가신청[개발행위목적 655㎡, 지상1층(주차장), 지상2층(단독주택 131.88㎡(39.93평)]하게 되었다.

마. 그 후 3개월이 지난 2009. 3. 4. 피청구인은 ○○구 도시계획위원회를 개최하여 개발행위(토지형질변경)허가 자문안건으로 상정하였으나, 일부 도시계획위원의 의견에 따라 청구인에게 건축허가 불가처분의견으로 자문하였다. 그리고 2009. 3. 11. 피청구인은 도시계획위원회의 자문내용대로 “신청지역은 경사도가 매우 급한 급경사지로서 개발로 인한 환경훼손과 사면붕괴 위험으로 재해발생이 우려되며 또한 공원주변의 경관손상에 따른 도시미관 저해”라는 이유로 이 건 처분하였다.

바. 2009. 3. 11. 피청구인의 건설부서는 건축허가 불가처분의 개괄적 사유만을 구두로 알려주면서, 도시계획위원회에서 결정된 자세한 세부내용은 공개가 불가능하다며 알려줄 수 없다고 하였고, 이때 피청구인의 건설부서에서 청구인에게 구두로 알려준 내용은 ① 근린공원의 인접지로서 민원발생이 우려된다, ② 공원을 산책하는 사람들이 그동안 공원지역으로 알고 있어 공원훼손을 막아야 한다는 민원발생 가능성이 있다, ③ 경사지로서 공사과정에서 안전사고가 발생할 수 있다, ④ 사건 토지는 장기적으로 공원지역으로 도시계획 결정 후에 피청구인이 청구인으로부터 매입한 후에 공원으로 보존해야한다 등이 건축허가불가처분사유라는 것이다. 청구인은 제2종일반주거지역에 소규모 단독주택 건축허가를 받기 위해서 2년 동안(2007. 4월 ~ 2008. 3. 11.까지) 기다려 왔으나, 이 건 처분은 신뢰보호의 원칙에 맞지 않는 부당한 처분이다.

사. 청구인은 2006. 12월 피청구인에게 사건토지는 제2종일반주거지역으로 소규모 근린생활시설 또는 단독주택건축허가는 가능하다는 전화자문을 받았다. 2007. 10. 15. 청구인이 건축복합민원 신청을 하자 피청구인은 청구인에게 재해발생을 위한 구조검토 및 안전대책 등을 수차례 보완지시를 하였고, 이에 청구인은 수차례에 거쳐 수정 및 보완하였다. 그러나 피청구인의 건설부서는 일부 미흡하다면서 건축허가신청을 청구인에게 스스로 취하원을 제출한 후, 건축설계 및 토목설계 등을 다시 한 후 재차 건축허가를 신청하면 가능하다는 말을 듣고 2008. 6월 건축허가신청을 취소하였고, 그 후 청구인은 피청구인 건설부서의 의견을 수용하여 토목구조물 검토 및 안전대책 등에 대하여 수차례에 걸쳐 신청 전 사전설계보완지시 등을 모두 이행한 후 2008. 12. 18. 청구인은 [단독주택설계도서, 정화조 설치설계도서, 사업계획서, 산림조사서, 지반조사보고서, 구조계산서, 수리계산서, 설계내역서, 설계도면 등] 수많은 종류의 관계도면, 검토보고서, 용역보고서를 갖추어 2008. 12. 17. 재차 건축허가 신청을 하였다. 피청구인의 건설관계부서 등의 의견대로 청구인은 위 사건토지의 경사도에 개발로 인한 환경훼손과 사면붕괴 위험 등 재해발생이 일어나지 않도록 하는 설계와 구조계산 및 검토, 또한 공원주변의 경관손상 등에 따른 도시미관 저해의 최소화를 위하여 다양한 설계·검토 후에 보완하였다. 이에 따라 피청구인은 건축복합민원 관련기관(부서)의견검토를 거친 후에 2009. 3. 4. 2009년도 제1회 부산광역시 ○○구 도시계획위원회에 자문을 신청하게 된 것이다. 2009. 3. 4. 동 위원회에서는 “사건 토지는 경사도가 매우 급한 급경사지로서 개발로 인한 환경훼손과 사면붕괴 위험으로 재해발생이 우려되며, 또한 공원주변의 경관손상 등으로 도시미관 저해” 등의 이유로 부결되자, 이에 근거하여 피청구인은 이 건 처분하였다. 그리고 청구인은 피청구인의 건설실무부서들로부터 수차례에 거쳐 자문을 받았고 또한「○○구 도시계획위원회」자문에 합당하도록 2차례에 거쳐 건축설계 및 개발행위에 필요한 설계도를 작성하였을 뿐만 아니라, 2차례에 걸친 건축설계 및 토지형질변경에 필요한 용역 등에 소요된 비용으로 29,870,000원(1차 설계비등 12,870,000원, 2차 설계비등 16,000,000원)이 지출되었다. 이와 같이 청구인에게 정당한 사유 없이 허가를 거부하는 것은 신뢰보호의 원칙에도 어긋나는 것이다.

아. 토지형질변경 관련법령은「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조제1항의 규정에 의하여 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청내용이 1. 용도지역별 특성을 감안하여 대통령령이 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것 2. 도시계획내용에 배치되지 아니할 것 3. 도시계획사업에 지장이 없을 것 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호수·습지의 배수 등 주변환경 또는 경관과 조화를 이룰 것 5. 당해 개발행위에 따른 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보계획이 적정할 것이라는 기준에 적합한 경우에 한하여 개발행위 허가를 하여야 한다. 또한「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조제1항에서 법 제58조제3항에 의한 개발행위허가의 기준을 [별표 1]로 규정하고 있다. 이와 관련하여「부산광역시 도시계획조례」제22조에서 영 별표·제1호의 규정에 의한 개발행위 허가기준을 1. 등고선·표고 등이 인근개발지보다 높은 곳으로 지역여건을 보아 형질변경 함으로서 주변환경 및 미관을 크게 해칠 우려가 있는 지역은 제외할 것 2. 형질변경이 이루어지는 훼손대상 부지의 최대경사도가 18°(32.5%) 이상인 토지는 형질변경에서 제외할 것(다만 지구단위계획으로 정한 가구 및 획지의 범위 안에서 이루어지는 토지의 형질변경은 적용하지 아니하며, 주거·상업·공업지역 안에서는 도시계획위원회의 자문을 거쳐 허가할 수 있다) 6. 공원·개발제한구역 등에 인접한 지역으로서 개발행위로 인하여 주변경관이 손상될 우려가 없을 것 8. 토지의 형질변경 등의 행위로 환경의 오염 또는 위해·붕괴 등 재해발생이 예상되지 아니할 것(다만 환경오염방지·위해·붕괴의 방지·완충지대 설치 등의 조건을 붙이는 경우에는 그러하지 아니하다)이라고 정하고 있다. 이와 같이 피청구인이 불허가처분 근거법규를 제시하지는 않았으나, 짐작하건데「부산광역시 도시계획조례」제22조제2호와 제6호, 제8호로 보인다. 이건 처분사유 중 “경사도가 매우 급한 급경사지로서 개발로 인한 환경훼손과 사면붕괴 위험으로 재해발생이 우려되며 또한 공원주변의 경관손상 등으로 도시미관 저해” 라는 점과 관련해 보면 신청지역 중 일부가 경사도 18°를 초과하고 있으나, 토지의 용도가 제2종일반주거지역으로서 절대적 불허가 대상이 아니라, 도시계획위원회의 자문을 거쳐 허가를 할 수 있고 자문위원회는 의결기관이 아니고 자문기구에 불과하므로 피청구인은 자문위원회 의견에 구속되지 않으며, 그 자문사항을 참작하면 되고, 자문위원회의 의견이 적절하지 않으면, 비록 피청구인이 자문위원회의 자문을 받았다고 하더라도 불허가처분이 정당해지는 것은 아니다. 그리고 자문위원회는 이사건 토지는 경사도가 높고, 공원지역에 인접하고 있어 건축으로 경관을 해친다고 하나, 이건 신청지역과 접해 있고 신청지보다 경사도가 더 높고 형질변경 부위 및 건축부지가 넓은 ◇◇아파트(92가구), □□맨션(120가구)이 10여년전부터 건축되어 있었다. 따라서 청구인의 이건 처분사유는 형평성과 비례의 원칙을 위반한 것으로서 재량권 일탈·남용으로 위법하거나 재량권 행사를 부적정 하게 한 것으로 이 처분은 부당하다.

자. 청구인의 이 사건 토지가 근린공원의 인접지로서 소음 등의 민원발생이 우려된다고 피청구인은 주장하지만 제2종일반주거지역의 개인사유지에 소규모 단독주택 건축허가로서 건축기간 중(흙의 절토작업 중에 일시적인 건설기계소음발생)에 2-3일 간에 지나지 않을 뿐만 아니라, 일부지층은 연암으로 무소음, 무진동파쇄(sw공법)로 설계되어 있어 별다른 소음발생 없이 굴착이 가능하고, 풍화암 역시 발파 없이 굴토가 가능한 것으로서 주변의 차량통행에 지장이 없도록 가시설(구조기술사의 구조계산 첨부)설치를 하고, 굴착으로 인한 인접 공원지역의 훼손방지를 위해서 피해를 주지 않고 굴착 가능한 전문가의 구조계산 및 지반조사보고서를 제출하였다. 청구인은 또한 이 사건 토지는 ○○구 ○○로(12m)에 접하고 있고,「주차장법 시행령」제6조 및「부산광역시 주차장설치 및 관리조례」제14조에서 정한 주차대수는 1대로 정하고 있는바, 청구인은 충분한 주차장 확보(주차대수 5대)로 인근교통 및 불법주차를 해소토록 설계하였다. 그리고 소규모 단독주택 131.88㎡(39.98평)을 신축하는 것으로서 공사기간 중 일부소음은 상린관계에 비추어 사회통념상 수인한도 내의 것이라 할 것으로 이건 처분은 부당하다.

차. 근린생활공원을 이용하거나 산책하는 사람들이 그동안 사건 토지를 공원지역으로 알고 있으므로 이 사건토지의 개발행위에 대하여 자연훼손을 막아야한다는 민원발생 가능성이 우려된다고 피청구인은 주장하지만, 2008. 5. 20경부터는 청구인이 사건 토지가 공원부지가 아닌 사유지임을 알리는 표지판(1m×0.6m 2개)을 설치하여 인근주민과 공원을 산책하는 사람들에게 널리 알려왔으므로 따라서 피청구인의 주장은 정당하다고 할 수 없다. 사건토지와 접하고 있는 □□맨션과 ◇◇아파트 등 연립주택을 10여년전 건축할 당시부터 이 사건토지의 상당부분이 절토 및 옹벽설치 등으로 훼손되었다. 그리고 자연경관문제와 관련하여서도 청구인은 이 사건 건축허가 신청시에 제출한 조경설계도 및 조경계획과 같이 그동안 자연적으로 기훼손 진행상태와 현상태의 불안전한 미관상 부분을 인근공원과 조화되게 친환경적인 조경계획하고 있어 주변환경이나 미관을 해칠 우려가 없고 오히려 현상태보다 청구인의 개발행위를 함으로써 무질서하고 불안정한 상태에 있는 법면부분 및 미개발부분에는 별도의 조경수와 꽃을 심어 아름답게 하고자 하는 방향으로 건축설계 되었다. 또한 현재 이 사건 토지는 경사면 상부에 자연붕괴우려가 있는 바위들이 불안정상태로 노출되어 있는 점을 고려하여, 그 불안정한 바위 등을 사전 제거함으로써 낙석 및 붕괴재해를 미연에 방지토록 하는 방향으로 조경계획 및 대체조림, 옹벽쌓기, 자연석축쌓기, 우수 및 배수계획을 함으로써, 오히려 친환경적이며 재해를 사전에 예방하는 방향으로 개발설계 및 계획하였다. 따라서 자연훼손의 방지를 위해 불가처분 하는 것은 정당하다 할 수 없다.

카. 피청구인은「부산광역시 도시계획조례」제22조제2호 및 제8호를 근거로 높은 경사도로 인한 재해발생 우려를 주장하나, 이사건토지 건축부지는 경사도가 약 61.1%(31°)로서 위 조례에서 정한 경사도 허가기준에 위배되지 않고 또한 청구인은 토목전문기술사의 설계 검토를 거쳐 절토부의 구배를 완만하게 처리하여, 법면의 안정성을 기하도록 지반다짐과 콘크리트 옹벽 및 석축을 설치하고, 부지 내에 충분한 배수를 설치하는 방법으로 재해발생이 없도록 전문가의 도움을 받아 이사건토지 내에 신설되는 옹벽구조물에 대한 구조검토서 및 토질의 지반상태 등의 사전조사를 하였고 안전하게 설계하였다. 그리고 안전사고를 최대한 방지할 수 있도록 하는 내용을 개발행위에 따른 위해방지, 환경오염, 경관, 조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 피청구인에게 제출하였습니다. 그리고 전체토지면적 877㎡ 중 655㎡(74.6%)만을 개발행위면적으로 하였고 원형보존면적 222㎡(25.4%)하고 있으며, 또한 개발행위면적 655㎡(198평) 중 건축면적은 단독주택 131.88㎡(39.89평)로 최소화하였다. 이와 같이 대부분의 개발행위면적이 자연보존 및 미관훼손방지, 재해예방을 고려한 차원에서 설계하였다. 따라서 피청구인이 객관적이고 합리적인 근거제시도 없이 막연히 “재해발생의 우려가 있다”고 판단한 것은 부적합하다. 그리고 피청구인의「○○구 도시계획위원회」에 위 사건토지에 관한 자문안건 내용에서도 밝힌 바와 같이 피청구인의 소속관련부서(○○구 문화체육과, 환경위생과, 지역경제과, 지적과, ○○구 2동 건축과, 건설과)에서도 단 한곳도 건축허가 불가의견이 없고, 단지 “조건부 허가”라는 의견을 제시하였다. 따라서「○○구 도시계획위원회」에서 건축허가불가 의견의 자문은 부당하다.

타. 사건 토지를 장기적으로 공원지역으로 도시계획결정한 후 피청구인이 청구인으로부터 매수하여 공원으로 보존해야한다는 의견에 대하여 피청구인의 ○○구 도시계획위원회는 위 사건토지에 대한 개발행위(토지형질변경) 허가 자문을 하는 자문기구다. 그러나 2009. 3. 4. 위 사건토지에 대한 자문의견으로 “공원지역으로 도시계획을 결정 후에 매수하여 공원으로 보존하라”고 자문하는 것은 헌법에서 보장하는 청구인의 사유재산권을 침해하는 행위이며, 또한 사전에 아무런 청구인과 협의도 없이 일방적으로 피청구인이 공원지역화 하여 청구인의 토지를 공원으로 편입한 후 보존하겠다는 것은 사유재산을 침탈하려는 행위이므로 수긍하기 어렵다. 그리고 청구인은 현재까지 단독주택 1동을 건축허가 받기 위해, 그 비용이 28,870,000원을 소요되었는바, 이제 와서 그 피해비용을 보상받을 길도 없는 처지다. 청구인은 피청구인에게 2007. 11월 1차 건축허가신청(개발행위허가 포함)을 하였고 이때 피청구인의 개발허가부서에서는 재차 토목설계 등을 한 후에 재신청하면 건축허가 가능하다는 의견에 따라 2008. 6월에 건축허가취소하고 재건축허가에 필요한 “단독주택설계도서, 정화조 설치설계도서, 사업계획서, 산림조사서, 지반조사보고서, 구조계산서, 수리계산서, 설계내역서, 설계도면 등” 전문가의 수많은 설계 및 검토를 거쳐 2008. 12월에 2차 건축허가신청(개발행위허가 포함)을 하였다. 그리고 피청구인 소속 관련기관 실무부서(○○구 문화체육과, 환경위생과, 지역경제과, 지적과, ○○구 2동, 건축과, 건설과)에서도 단 한곳에서도 건축허가 불가의견이 없고 “조건부 허가”라는 의견이다. 그럼에도 불구하고 ○○구 도시계획위원회에서 건축허가불가 의견이라는 자문만을 이유로 하여, 2009. 3. 11. 피청구인은 청구인에게 건축허가 불가처분은 부당하다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인의 사건 토지는 용도지역상 제2종일반주거지역으로 평균경사도는 31 ~ 34°로 매우 급하며 양호한 입목이 생육하고 있으며, 사고동저의 지형으로 신청지역 동쪽 ○○로는 지형여건상 폭12m(왕복1차로 6m) 이단도로로 형성되어 있고, 또한 신청지역은 본 도로를 이용하여 진·출입토록 계획되었으며, 현도로와 개발하고자 하는 부지와의 고저차가 약21m이며, 개발되지 않은 자연상태 산지의 형태로 보존된 지역이다.

나. 청구인은 피청구인의 수차례 보완과 요구에 의하여 건축허가 신청을 취하하고 재신청하였다고 하지만, 2008. 6월 피청구인 실무부서에서 개발행위와 관련하여 적정성 여부를 검토한 바에 따르면 경사도·입목도·주위환경 등 현지여건 및 관련법 등을 종합적으로 감안해 볼 때 신청지역은 개발행위허가 대상지로 부적합하다고 검토되어 회신할 수도 있었으나, 청구인이 도시계획위원회 자문대상임을 강력하게 유선 및 방문하여 항의하고 요구하여, 피청구인은 신청지가 개발행위 대상지로 부적합한 지역이지만 용도지역상 제2종일반주거지역으로「부산광역시 도시계획조례」규정에 의하여 도시계획위원회의 자문을 거치고자 하였으며, 도시계획위원회 상정을 위하여 관련 서류(건축계획에 따른 부지 절·성토)를 보완코자 하였으나 청구인의 사정으로 인하여 2008. 6. 17. 취하원을 제출하여 수리한 사항으로 청구인이 주장하는 신뢰보호의 원칙에 어긋나게 행정처분한 사실이 없다.

다. 「부산광역시 도시계획조례」제22조의 규정에 의하면 형질변경이 이루어지는 훼손대상부지의 최대 경사도가 18°(32.5%) 이상인 토지는 형질변경에서 제외하도록 되어 있으나, 같은 조례 제29조에 의하면 “녹지지역 외의 지역으로서 경사도가 18° 이상인 지역 안에서 시행하는 개발행위에 대하여는 도시계획위원회의 자문을 거쳐야 한다.”고 되어 있고, “개발행위로 인한 도시경관 저해, 재해발생, 환경오염 등의 예방을 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 도시계획위원회의 자문을 거칠 수 있다.”고 규정하고 있어 도시계획위원회 자문을 거친 상황이다.

라. 청구인이 2008. 12. 17. 피청구인에게 제출한 개발행위허가 신청서에 따르면 토지현황상 경사도 18° 이상으로 조사되어 신청하였음에도 청구인은 이 사건 토지 건축부지는 경사도가 약 31°(61.1%)로서 도시계획조례가 정하는 경사도 허가기준에 위배되지 않는다는 이치에 맞지 않는 주장을 하고 있다.

마. 토목전문기술자로 하여금 수차례에 걸쳐 구조검토 및 토질의 지반상태 등의 사전조사를 하여 안전하게 설계하였다고는 하나, 개발행위로 인한 대지조성이나 구조물 설치 시 구조검토나 지질조사 등 사전조사는 필수사항으로서 안전하게 설계하였다고 허가를 해주어야 한다는 청구인의 논리는 맞지 않으며, 토목·건축·환경 등 관련분야 전문가로 구성된 도시계획위원회 위원들이 서류 검토 및 현장 확인 등 종합적이고 심도 있는 의견개진과 토의를 거쳤을 뿐만 아니라 피청구인도 이미 검토한 바와 같이 본 대상지의 개발행위는 부적합하다고 최종 결정한 것이다.

바. 개발행위가 불가한 사유로는 ① 토지이용현황상에서 용도지역만 제2종일반주거지역으로 지정되어 있을 뿐 실제 토지의 용도는 근린공원 부지에 인접하고 있어 자연상태의 원형이 잘 보존된 지역으로서 개발행위로 인하여 주변의 경관이 크게 손상될 우려가 있으므로 개발행위로 자연훼손보다는 원형보존이 필요한 지역이며, ② 대상부지는 31°(61%)을 상회하는 경사도를 가지고 있는 급경사의 지형적 특성을 가지고 있음과 동시에 도시경관의 균형과 녹지훼손 측면에서도 단독주택의 건축행위는 억제하는 것이 바람직하다 할 것이며, ③ 만약, 경사도 60% 이상인 당해 형질변경을 인정하게 되면 본 결정이 선례가 되어 개발행위허가 업무에 대한 행정이 유명무실해지는 등 행정의 일관성 추진에 어려움이 있을 것이며, ④ 전면 현황도로가 2단 도로로 윗부분에 주차장이 계획되어 있어 도로 꼭대기 부분은 시거가 불량하여 교통사고의 위험이 있으며, ⑤ 토목설계는 안전하게 되어 있다고 하나, 공법이 현장여건에 적합하지 않으며, 지질 및 지형여건을 볼 때 흙막이공법 등으로 시공한다는 것은 상당한 변위가 진행될 것으로 예산된다.

사. 본 건은「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조, 같은 법 시행령 제56조의 별표1의2 및「부산광역시 도시계획조례」제22조, 제29조의 규정과 부산광역시 ○○구 도시계획위원회 자문 의견에 따라 신청지가 경사도가 매우 급한 급경사지로서 개발로 인한 환경훼손과 사면붕괴 위험으로 재해발생이 우려되며, 또한 공원주변의 경관손상 등으로 도시미관을 저해하므로 개발행위허가는 부적합한 것으로, 개발행위허가 불가로 인한 건축허가 불가처분이 부당하다는 것은 단지 청구인의 억지주장에 불과하므로 청구인의 이 건 청구는 기각되어야 한다.

4. 이 건 처분의 위법·부당여부

가. 관계법령

○ 「건축법」 제11조

○ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제58조

○ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제56조 [별표1의2]

○ 「부산광역시 도시계획조례」제22조 및 제29조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 건축허가 신청서, 피청구인의 답변서, 건축불가처분 통보서 등 각종 증거자료를 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(가) 청구인은 2008. 5. 27. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 669-17번지에 건축신고를 제출하였고, 같은 해 6. 17. 피청구인에게 취하원을 제출하였다.

(나) 청구인은 2008. 12. 17. 피청구인에게 사건토지에 대하여 건축허가를 신청하였다.

(다) 피청구인은 2009. 3. 4. 사건 건축물에 대한 개발행위허가 가능 여부를 자문하기 위하여 “2009년도 제1회 도시계획위원회”를 개최하였으며, “사건 토지는 경사도가 매우 급한 급경사지로서 개발로 인한 환경훼손과 사면붕괴 위험으로 재배발생이 우려되며, 또한 공원주변의 경관손상 등으로 도시미관에 저해된다.”는 내용의 자문결과가 있었다.

(라) 피청구인은 2009. 3. 11. 청구인에게 “사건토지의 최대 경사도가 18°(32.5%) 이상 지역으로 매우 급한 경사지로서 개발로 인한 환경훼손과 사면붕괴 위험으로 재해발생이 우려되며, 또한 공원주변의 경관 손상 등으로 도시미관을 저해한다.”는 이유로 이 건 처분을 하였다.

(2) 살피건대,「건축법」제11조제1항에 “건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다.”고 규정하고, 같은 조 제5항에서 “제1항의 규정에 의한 건축허가를 받는 경우에는 다음 각 호의 허가를 받거나 신고를 한 것으로 보며, … 3.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조에 따른 개발행위허가”라고 규정하고 있고, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제58조제1항에 개발행위의 허가기준으로 “4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경 또는 경관과 조화를 이룰 것”이라고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제56조제1항에 “법 제58조제3항의 규정에 의한 개발행위허가의 기준은 별표 1과 같다. [별표 1]의 1. 분야별 검토사항, 가. 공통분야에 토지의 형질변경 또는 토석채취의 경우에는 표고·경사도·임상 및 인근 도로의 높이, 배수 등을 참작하여 도시계획조례(특별시·광역시·시 또는 군의 도시계획조례를 말한다. 이하 이 표에서 같다)가 정하는 기준에 적합할 것, 라. 주변지역과의 관계 (1) 개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고,… (2) 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 …생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것.”라고 규정하면서, 「부산광역시 도시계획 조례」 제22조에 “영 별표 1 제1호의 규정에 의한 개발행위허가기준은 다음 각 호와 같다. 1. 등고선, 표고 등이 인근 개발지보다 높은 곳으로 지역여건을 보아 형질변경을 함으로서 주변환경 및 미관을 크게 해칠 우려가 있는 지역은 제외할 것, 2. 형질변경이 이루어지는 훼손 대상부지의 최대 경사도가 18도(32.5퍼센트) 이상인 토지는 형질변경에서 제외할 것(다만, 지구단위계획으로 정한 범위 안에서 이루어지는 토지의 형질변경은 적용하지 아니하며, 주거·상업·공업지역 안에서는 도시계획위원회의 자문을 거쳐 허가할 수 있다) 8. 토지의 형질변경 등의 행위로 환경의 오염 또는 위해·붕괴 등 재해발생이 예상되지 아니할 것(다만, 환경의 오염방지, 위해·붕괴의 방지, 완충지대 설치 등의 조건을 붙이는 경우에는 그러하지 아니하다)”이라고 규정하고 있는바,

청구인은 사건토지의 평균경사도(31°)는 자연적으로 형성된 상태의 경사도가 아니며, 피청구인이 1985. 4월경 ○○로 개설 시에 사건토지 전면부분을 절개함으로서 인위적으로 경사도가 형성된 상황이며, 급경사로 인한 재해우려 여부에 대해서는 토목전문기술사 등 전문가의 설계검토를 거쳐 옹벽구조물 등에 대한 구조검토서 및 토질의 지반상태 등 사전조사를 하여 안전하게 설계하였으며, 사건토지의 입목을 조사한 결과 대부분 잡목 및 일부 무단 경작으로 경제성 및 보존가치가 없다는 전문가 의견을 받아 첨부하였고, 교통 안전성 여부도 인접한 ◇◇아파트 및 □□맨션의 주민들도 24년 전부터 사건토지 앞 ○○로를 이용하고 있으며, 이 ○○로는 완만한 경사로 개설된 도로로 시야를 쉽게 확인할 수 있는 여건이라고 하면서 피청구인의 이 건 처분은 신뢰보호의 원칙과 재량권을 남용하였다고 주장하고 있다. 한편 피청구인은 사건토지의 평균경사도가 31°~34°로 매우 급하고, 서고동저의 지형으로 사건토지 동쪽은 ○○로(폭 12m 이단도로)와 접하고 있고, 토목·건축·환경 등 관련분야 전문가로 구성된「부산광역시 ○○구 도시계획위원회」에서 서류검토 및 현장 확인한 결과 환경훼손, 사면붕괴 위험으로 개발보다는 보존을 하여야 한다는 의견이 개진되었고, 또한 근린공원 부지에 인접하고 있어 입목 등 자연 상태의 원형이 잘 보존된 지역으로 원형보전이 필요하며 사건토지 차량 진출입시 시야 장애로 교통사고 위험이 있다고 주장하고 있다.

청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 보충서면, 사건 토지 현장사진, 주변여건 등을 검토한 바, 사건 토지는 경사도가 31°(32.5퍼센트) 이상인 지역으로「부산광역시 도시계획조례」제22조제2호에 의한 도시계획위원회 자문사항에 해당된다 할 것이고,「부산진구 도시계획위원회」회의 결과 “개발로 인한 환경훼손과 사면붕괴 위험으로 재해발생이 우려되며, 또한 공원주변의 경관손상 등으로 도시미관에 저해된다.”는 자문내용에 따라 이 건 처분한 것을 확인할 수 있다. 토지의 형질변경을 수반하는 건축물 허가와 관련하여 “「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에서 정한 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제11조제1항의 규정에 의한 건축허가와 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조제1항제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 같은 법 제58조제1항제4호 및 제3항, 같은 법 시행령 제56조제1항 [별표 1의2] 제1호가목 (3), 라목 (1), (2)의 각 규정을 종합하면, 같은 법 제56조제1항제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 같은 법에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다.(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결)”고 판시하고 있는 바, 피청구인은 청구인의 개발행위(토지형질변경)허가신청에 대하여「○○구 도시계획위원회」자문을 거쳐 이 건 처분함에 있어 위법·부당함은 없다 할 것이고, 달리 재량권의 일탈이나 남용이 있다고 보기도 어렵다 할 것이다.