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피청구인이 2009. 3. 19. 청구인들에 대하여 부산광역시 수영구 민락동 113-32번지 외 2필지상의 임시가판장에 대하여 한 행정대집행 계고 처분은 이를 취소한다.

○ 「공유재산 및 물품관리법」제83조

○ 「건축법」제20조

○ 「건축법 시행령」제15조

○ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제64조

○ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제61조

1. 사건개요

피청구인은 ◇◇어촌계가 어항으로 사용하던 ○○내항에 공유수면매립공사에 대한 어업보상으로 부산광역시 ○○구 ○○동 113-47번지 외 1필지에 ○○어민 활어직판장(이하 ‘신축어판장’이라 한다)을 건립하여 주기로 하고 공유수면매립공사 기간동안 영업을 할 수 있도록 부산광역시 ○○구 ○○동 113-16번지(도로, 776㎡), ○○동 113-32번지(잡종지 8,990㎡), ○○동 113-44번지(도로, 16,462㎡)〔(이하 ‘사건토지’라 한다)〕에 가설건축물(이하 “임시가판장”이라 한다)을 설치하였고, ◇◇어촌계원들은 2002. 12. 10. 임시가판장에 입주를 완료하였다. 청구 외 (주)◇◇건설은 2006. 4. 13. 피청구인으로부터 신축어판장 건축협의 승인을 받은 후 2006. 5. 17. ◇◇어촌계 계장 강○○와 “신축어판장 준공과 동시에 즉시 입주하며 기존 임시가판장 철거에 협조한다.”는 내용의 약정을 체결하였고, 피청구인으로부터 2008. 10. 10. 신축어판장의 사용승인(준공)을 받았다. 피청구인은 2008. 10. 30.부터 2009. 1. 23. 까지 7회에 걸쳐 청구 외 (주)◇◇건설과 ◇◇어촌계에 임시가판장에 대한 철거명령을 하였음에도 강○○ 외 76명(이하 ‘청구인들’이라 한다)이 이를 이행하지 않자 피청구인은 2009. 3. 19. 청구인들과 청구 외 (주)◇◇건설에 행정대집행 계고처분(이하 ‘이 건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인들은 ◇◇어촌계원 197명에 포함되는 사람들이며, 피청구인은 2002. 6. 14. ◇◇어촌계원들이 사용하던 ○○내항에 공유수면매립공사를 하면서 이에 대한 어업보상으로 부산광역시 ○○구 ○○동 113-47번지 및 같은 동 113-51번지 지상에 지하1층, 지상 2층 규모의 신축어판장을 건립하여 청구인들이 포함된 ◇◇어촌계원 197명에게 지분별로 소유권 이전등기를 하기로 하였으나, 신축어판장에 입주하여 영업을 하기까지는 상당한 기간이 소요됨에 따라 사건토지 지상에 임시가판장을 설치하고 ◇◇어촌계원 197명이 사용할 수 있도록 하여 ◇◇어촌계직원 197명이 임시가판장에서 생업활동을 해오던 중 2008년 10월경 신축어판장이 준공되었으나 법적분쟁으로 입주를 하지 못하고 임시가판장을 계속 사용하자 피청구인은 청구인들에게 이 건 처분을 하였다.

나. 피청구인은 임시가판장이 위법건축물이며 도시기반시설 파손 및 도시미관을 저해하며 공익을 해한다는 이유로 이 건 처분을 하였으나, 임시가판장은 피청구인이 공유수면매립을 하면서 ◇◇어촌계원들에게 영업보상차원에서 피청구인이 축조한 건축물로 불법건축물이 아니며, 청구인들을 비롯한 ◇◇어촌계원들은 신축어판장이 준공되어 각 지분별로 소유권 이전등기를 하고 영업이 가능할 때까지 임시가판장을 점유·사용한다는 약정을 하였고, 피청구인은 신축어판장을 준공하고 2008. 11. 10. 소유권보전등기를 필하였으나 청구 외 (주)◇◇이 신축어판장에 대한 지분소유권이전등기를 가처분하고 가압류하여 피청구인이 청구인들에게 소유권이전등기를 경료하여 주는 것은 불가능하다 할 것이며, 청구인들과 청구 외 (주)◇◇과의 1심 소송(부산지방법원동부지원 2008가합8○○호) 결과에 따라 청구 외 (주)◇◇은 청구인들을 비롯한 ◇◇어촌계원들이 신축어판장을 점유·사용할 수 없도록 공사방해 및 점유사용금지가처분(부산지방법원동부지원 2009카합9○○)을 제기한 상태로 현실적으로나 법적으로 청구인들이 신축어판장의 지분소유권을 취득하여 입주하는 것은 불가능하다 할 것이므로 청구인들은 임시가판장을 계속 점유·사용할 권리가 있다 할 것이다.

다. 임시가판장은 피청구인이 건축한 것으로 청구인들은 임시가판장을 점유·사용할 권리가 있음에도 피청구인은 단지 신축어판장이 준공되었다는 이유로 청구인들이 신축어판장에 입주가 불가능한 상태인데도 임시가판장을 불법건축물이라면서 도시기반시설파손, 미관저해, 건축행정질서를 어지럽힌다는 이유로 이 건 처분을 하는 것은 자가당착이고 위법·부당한 처분이라 할 것이므로 피청구인의 이 건 처분은 취소되어야 할 것이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인들은 피청구인이 영업보상차원에서 ◇◇어촌계원들에게 임시가판장을 설치하여 주었기 때문에 위법건축물이 아니라고 주장하나, 임시가판장은 청구 외 (주)◇◇건설에서 민자투자사업의 일환으로 공유수면매립공사로 인하여 기존 물량장에서 어업활동과 생업유지를 할 수 없어 임시가판장(지상1층, 2동, 1,737㎡, 존치기간 : 2002. 7. 13 ~ 2008. 9. 30.)을 건축하여 피청구인 명의로 등기한 후 신축어판장이 준공될 때까지 보상지분권자들이 사용하도록 한 것으로, ◇◇어촌계원들은 임시가판장에 입주하면서 청구 외 (주)◇◇건설과 “신축어판장이 완공되면 ◇◇어촌계원은 신축어판장으로 입주하고 임시가판장은 철거한다.”는 약정을 체결하면서 “신축어판장이 완공되면 어떠한 조건이나 이의 없이 임시가판장을 비워 피청구인에게 명도 하겠다.”는 내용의 각서를 제출하였다.

나. 2008. 9. 30. 민락어촌계에서는 청구 외 (주)◇◇건설에게 신축어판장이 준공되면 현재 사용중인 임시가판장은 즉시 철거 및 원상복구 공사를 원한다는 공문을 발송하고 피청구인에게는 조속히 신축어판장의 사용승인을 요청하였기에, 피청구인은 신축어판장에 대하여 사용·승인함에 있어 아무런 하자도 없어 2008. 10. 10. 신축어판장에 대한 사용승인을 하고 임시가판장은 철거하라는 통지를 청구인들과 청구 외 (주)◇◇건설에게 하였다. 이에 청구 외 (주)◇◇건설은 철거업체와 계약을 하고 2008. 10. 11.부터 임시가판장에 대한 철거를 진행하였으나 청구인들이 포함된 ◇◇어촌계원들이 철거를 반대함에 따라 임시가판장의 지붕과 벽면만 철거를 하였으나, 그 뒤 ◇◇어촌계원들이 임시가판장을 불법으로 다시 건축하여 사용하고 있는 실정으로, 「건축법」제20조에 의하면 가설건축물을 건축하고자 하는 경우에는 구청장의 허가를 받도록 되어 있음에도 현재 청구인들이 사용하고 있는 임시가판장은 피청구인으로부터 허가받은 가설건축물이라 할 수 없으며, 기존의 임시가판장 또한 가설건축물 존치기간이 2008. 9. 30.자로 만료되었으므로 불법건축물이라 할 것이다.

다. 청구인들은 청구 외 (주)◇◇이 신축어판장에 대하여 가압류 등을 하여 신축어판장에 입주하는 것이 불가능하므로 임시가판장을 점유·사용할 권리가 있다고 주장하나, ◇◇어촌계원들은 소유권이전은 물론 완공되지도 않은 신축어판장에 대하여 청구 외 (주)◇◇과 지상 3층에서 지상 7층까지 증축한다는 내용의 상호약정을 체결한 것 자체가 위법·부당한 행위라 할 것이며, 더군다나 어촌계원 내부갈등으로 이 약정이 해지됨에 따라 청구 외 (주)◇◇이 피청구인을 제3채무자로 하여 “부동산소유권이전등기청구권 가압류” 및 “부동산소유권이전등기청구권처분금지가처분”결정을 득하였으나, 청구 외 (주)◇◇이 가압류한 대상은 신축어판장의 건물 중 지상 2층으로 한정되어 있어 이를 제외한 지하 1층(전기, 발전실 등)과 지상 1층(활어판매점 195개) 부분에 대하여는 입주 및 영업활동은 물론 소유권이전도 가능하다 할 것이므로 신축어판장에 입주가 불가능하여 임시가판장에 대한 점유·사용 권리가 있다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

라. 청구인들이 점유하고 있는 임시가판장은 가설건축물 존치기간이 만료되었고 청구 외 (주)◇◇건설에서 철거하던 임시가판장을 불법으로 다시 건축한 것이며, 임시가판장이 위치한 부지는 시유지로서, 「공유재산 및 물품관리법」제83조에서 “공유재산을 정당한 이유 없이 점유하거나 그에 시설을 한 때에는 「행정대집행」에 의한 철거조치를 할 수 있다.”고 규정하고 있으므로 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분은 적법하다 할 것이므로 청구인의 이 건 청구는 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○ 「공유재산 및 물품관리법」제83조

○ 「건축법」제20조

○ 「건축법 시행령」제15조

○ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제64조

○ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제61조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 행정대집행 계고서, 가설건축물존치기간연장신고서, 등기부등본, 약정서 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인들은 피청구인 명의의 부산광역시 ○○구 ○○동 113-32번지 외 2필지에 건축된 가설건축물인 임시가판장에 2002. 11. 28.까지 입주를 하였고, 임시가판장의 가설건축물 존치기간은 2008. 9. 30. 까지 연장허가를 받았다.

(나) 청구 외 (주)◇◇건설은 2006. 4. 13. 피청구인으로부터 부산광역시 ○○구 ○○동 113-51번지 외 1필지에 ○○어민 활어직판장 건립을 위한 건축협의 승인을 얻었고 2008. 10. 1. 피청구인으로부터 사용승인(준공)을 받았다.

(다) 피청구인은 2008. 10. 1. ○○어민 활어직판장에 대한 사용승인을 하면서 2008. 9. 30.자로 존치기간이 만료된 임시가판장을 철거하라고 청구 외 주식회사 ◇◇건설과 ◇◇어촌계 계장 강○○에게 통지를 하였으나 임시가판장이 철거되지 않자 2008. 10. 30.부터 2009. 1. 23.까지 7회에 걸쳐 청구 외 (주)◇◇건설과 ◇◇어촌계 계장 강○○에게 임시가판장 철거 및 도로원상복구 명령을 하였다.

(라) 피청구인은 2009. 3. 19. 청구인들과 청구 외 (주)◇◇건설에 부산광역시 ○○구 ○○동 113-32번지 외 2필지에 설치된 위법건축물을 2009. 3. 31.까지 자진철거하지 않으면 행정대집행을 실시하겠다는 계고를 하였다.

(2) 살피건대, 「건축법」제20조제1항 및 같은 법 시행령 제15조제1항에서 도시계획시설에서 가설건축물을 건축하는 경우에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제64조에 적합하여야 하고, 3층 이하로서 대통령령으로 정하는 기준의 범위에서 조례로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하며, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제64조 및 같은 법 시행령 제61조에서 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 도시계획시설의 설치 장소로 결정된 지상·수상·공중·수중 또는 지하는 그 도시계획시설이 아닌 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가하여서는 아니 되나 「도로법」등 도시계획시설의 설치 및 관리에 관하여 규정하고 있는 다른 법률에 의하여 점용허가를 받아 건축물 또는 공작물을 설치하는 경우에는 허가할 수 있도록 규정되어 있으며, 「건축법」제20조제2항 및 같은 법 시행령 제15조제5항, 제7항, 제10항에서 제1항에 따른 가설건축물 외 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 존치기간(2년 이내), 설치기준 및 절차에 따라 시장·군수·구청장에게 신고한 후 착공하여야 하며, 존치기간을 연장하려는 건축주는 존치기간 만료일 7일 전까지 구청장에게 신고하도록 규정되어 있고, 「공유재산 및 물품관리법」제83조에서 정당한 사유 없이 공유재산을 점유하거나 이에 시설물을 설치한 때에는 「행정대집행법」제3조부터 제6조까지의 규정을 준용하여 철거하거나 그 밖에 필요한 조치를 할 수 있도록 규정되어 있는바,

임시가판장은 공유수면매립관련 영업보상차원으로 피청구인이 축조한 건축물로 불법건축물이 아니며, 청구인들은 신축어판장이 준공되어 각 지분별로 소유권 이전등기를 하고 영업이 가능할 때까지 임시가판장을 점유·사용한다는 약정을 하였으나, 청구 외 (주)◇◇과 법적분쟁으로 신축어판장에 대한 소유권을 취득하여 입주하는 것은 불가능하므로 임시가판장을 점유·사용할 권리가 있음에도 피청구인이 이 건 처분을 하는 것은 위법·부당하다고 주장하나, 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, (주)◇◇건설과 부산시수산업협동조합 ◇◇어촌계장과의 약정서, 임시활어판매시설물 사용각서, 가설건축물 존치기간 연장 알림 등 각종 증거자료에 의하면 임시가판장은 부산광역시 ○○구 ○○동 113-32번지(잡종지, 8,990㎡, 부산광역시장), 113-16번지(도로, 776㎡), 113-44번지(도로, 16,462㎡)에 설치된 가설건축물로 존치기간은 2008. 9. 30.까지이며, 신축어판장의 사용승인은 2008. 10. 1. 났음을 알 수 있다. 또한, 2006. 5. 17. 체결한 약정서에 의하면 “◇◇어촌계원은 신축어판장 준공과 동시에 입주하며 기존 임시가판장 철거에 적극 협조하며, 신축어판장 준공 예정일 2개월 전까지는 등기 등록에 필요한 서류를 제출하여 소유권 이전에 문제가 발생하지 않도록 협조한다.”고 명시되어 있고, 신축어판장 보상지분권자 197명이 피청구인에게 제출한 사용각서에도 “임시가판장 사용기간은 신축어판장 준공시까지 한시적으로 운영되는 것에 전적으로 동의하며 신축어판장 준공 후 입주시점에는 어떠한 조건이나 이의 없이 즉시 시설물을 비워 피청구인에게 명도한다.”고 되어 있는바, 청구인들을 포함한 신축어판장 보상지분권자들이 청구 외 (주)◇◇과 소유권이전등과 관련한 분쟁으로 신축어판장에 입주하지 못한 것은 별론으로 하고, 피청구인이 시유지와 도시계획시설인 도로에 임시적으로 설치한 가설건축물의 존치기간이 만료되고 신축어판장의 사용승인이 남에 따라 임시가판장에 대한 철거와 도로 원상복구 명령을 한 것은 적법하다 할 것이다. 더욱이, 청구인들은 피청구인으로부터 여러 차례에 걸쳐 임시가판장에 대한 철거명령을 받았음에도 이를 이행하지 않고 오히려 (주)◇◇건설이 철거하던 임시가판장을 불법으로 재건축하여 점유·사용하고 있으므로 이에 피청구인이 관련법령에 따라 청구인들에게 한 이 건 처분에 위법·부당함은 없다 할 것이다.