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피청구인이 2009. 6. 30. 청구인에 대하여 한 공사중지해제요청반려처분은 이를 취소한다.

○ 「건축법」제11조, 제79조

○ 「문화재보호법」제71조, 제72조

○ 「부산광역시 지정문화재 보호조례」제2조, 제3조, 제20조의4, 제22조

○ 「부산광역시 지정문화재 보호조례 시행규칙」제15조, 제17조

1. 사건개요

청구인은 2009. 1. 14. 피청구인에게 제2종일반주거지역인 부산광역시 ○○구 ○○동146외 1필지 상의 지상1층 건축물을 198.78㎡ 증축하는 내용의 건축허가 신청을 하였으며, 피청구인은 이에 대해 2009. 1. 20. 건축허가를 하였으나 2009. 2. 2. 문화재현상변경 허가대상 여부를 협의하여야 할 사항이라는 이유로 청구인에게 공사중지 명령을 하고, 2009. 2. 6. 부산광역시장에게 문화재위원회 심의의뢰를 하여 2009. 3. 4. 부산광역시장으로부터 문화재위원회 심의결과를 통보받아 청구인에게 통보함에 따라 청구인은 2009. 3. 19. 시지정문화제 현상변경착수신고를 하였고, 피청구인이 이를 수리하여 2009. 3. 20. 부산광역시장에게 통보하였으며, 청구인은 2009. 6. 2. 피청구인의 공사중지 명령에 관한 내용을 이행완료 하였다며 공사중지 해제를 요청하였으나, 피청구인은 2009. 6. 30. 재래시장 활성화 및 지역상권 보호에 반한다며 이를 반려(이하 “이 건 처분”이라 한다) 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 2008. 10. 22. 부산광역시 ○○구 ○○동 146외 2필지 토지 및 지상건물에 대해 (주)◇◇과 임대차계약을 체결하고 청구인 명의로 2009. 1. 21. 피청구인으로부터 증축허가를 득하여 착공하여 공사를 진행하던 중, 2009. 2. 2. 공사중지 알림 공문을 접수하였는바, 공문내용은 당초 피청구인의 건축허가시 문화재현상변경허가절차의 누락으로 이의 협의절차 완료시까지 공사를 중지하라는 명령이었다. 이에 청구인은 2009. 3. 17.에 문화재 현상변경신고 절차의 이행을 완료한 후 청구인 명의로 피청구인에게 공사재개 요청을 하였으나 피청구인은 ○○시장 상인들의 대기업 출점반대의 민원이 있으니 공사재개 불허 및 민원인 면담을 요구하였다. 이에 수개월간 민원인과 면담을 진행하였으나 합의점은 찾지 못하였고 공사 및 개점지연에 따른 임대인/임차인의 막대한 손실부담으로 2009. 6. 2. 피청구인에게 재차 공사재개 요청을 하였으나 2009. 6. 30. 공사재개 불허처분(공사중재 해제요청서 반려 알림)을 받았다. 이에 청구인은 피청구인의 공사재개 불허처분이 위법, 부당하기에 이의 취소를 청구하는 것이다.

나. 피청구인의 공사재개 불허처분사유는 재래시장 활성화 및 지역상권 보호라고 하고 있는데 이는 현행법상 어떠한 근거법률이 없는 처분으로서 청구인은 건축(증축) 허가를 득하여 공사를 진행하던 중 문화재현상변경신고 절차를 이행 완료하였기에 공사재개는 현행법상 하자가 없는 것으로 알고 있으나 단지, 지역상인의 민원으로 인하여 공사중지의 해제를 불허하는 처분은 위법하다 할 것이다. 더구나, 임대차계약 목적물은 청구인이 기존에 운영하던 직영 소형수퍼(◇◇마트)를 임차인 (주)◇◇이 임차하여 운영하려는 점포이며 현재 부산시 의회에서 추진하는 SSM 출점규제 조례(안)을 보더라도 1,000제곱미터 이상을 규제하는 것으로 알고 있으나, 동 점포는 규모가 약 600제곱미터의 소형 수퍼마켓으로서 해당사항이 없다. 또한, 2009. 7. 2.자 창원지법 행정합의1부의 ‘창원시는 재래시장과 영세상인 보호 등 공익상의 이유를 내세우지만 시민 전체와 장기적 관점에서 재래시장 현대화와 유통구조 개선 등을 통해 자체 경쟁력을 높여야 할 것이지 대형할인매장의 신축 제한만으로 달성될 수 없고 바람직하지 않으며 할인매장의 입점으로 일부 재래시장과 중소상인이 영업에 지장을 초래할 수 있으나 일반시민의 입장에서 상품의 선택 폭이 넓어지고 가격 및 서비스 경쟁을 통한 구매이익으로 삶의 질이 향상되는 측면이 있어 건축허가를 제한할 중대한 공익으로 보기 어렵다’는 판결요지로 볼 때, 사안은 약간 다르지만 중소상인의 민원으로 인한 건축허가 및 공사재개의 불허처분은 위법하다 할 것이다.

다. 청구인이 판단하건대 2008. 10. 22.에 임대차계약 체결하여 정상적으로 공사진행 되었다면 준공 후 2009년 2월말경 개점하여 현재 영업중인 점포가 되어 있을 것으로 생각된다. 그러나 중소상인의 민원과 피청구인의 공사중지 및 재개불허처분으로 인하여 현재까지 개점이 지연되면서 막대한 경제적 손실이 있으며, 청구인도 피청구인의 요청에 따라 민원인과의 수차례 면담도 진행하였고 계약 해지까지도 검토하였으나 이럴 경우 수억원의 엄청난 경제적 손실뿐만 아니라 이제는 돌이킬 수 없는 상황에 이르렀다.

따라서 청구인이 운영하는 것보다 (주)◇◇의 수퍼가 ○○동에 입점할 경우 ○○시장과는 약 500미터 이격되어 있어 시장과는 상권과 고객이 상이한 바, 개인수퍼보다 (주)◇◇의 수퍼 입점시 긍정적인 효과(지역주민 일자리 창출, 지역상품 구매, 쇼핑 편의성 증대, 외부 인구 유입 등)가 훨씬 크다고 판단되며, ○○2동 아파트연합회, 부녀회 및 지역주민 대부분은 ◇◇수퍼입점을 찬성, 희망하고 있음을 밝히며 청구인의 적법한 건축허가에 따른 공사재개에 대한 피청구인의 공사재개 불허처분은 부당하다 할 것이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 신청지는 ○○구에서는 상대적으로 낙후된 서민주택 밀집지역으로 불과 500m 인근에는 ○○시장이 위치하고 있어 재래시장 활성화 및 지역상권 보호가 절실히 요구되는 지역으로서, 대기업의 소규모 점포 입점시 지역 재래시장 상권에 악영향을 초래하여 영세상인의 상권포기로 생존권의 위협을 받는 것은 당연할 것으로, 인근상인들의 집단반발은 물론이고 TV·신문 등 언론매체에서는 지역상권을 죽이는 SSM(기업형 수퍼마켓) 입점반대 여론을 집중보도하고 있는 등 지역상권을 죽이는 SSM이 사회이슈화 되고 있는 현 실정을 감안하면, 대기업의 일부 지역에 있어서 경제적 이윤보장 보다는 낙후된 지역의 영세상인 생존권 보호가 더 절실하다고 판단된다. 따라서 기업의 경제적 손실 등의 이유로 인근 상인회의 입장을 헤아려 인근 상인들과 원만한 협의를 도출하여야 할 기본적인 기업 윤리를 무시한 채 법률상의 하자 없음과 인근 주민의 찬성서명으로 입점의 정당성을 주장하는 청구인의 주장은 기각되어야 마땅할 것이다.

나. ○○ 상인회측의 수차례 입점반대 집회와 언론보도와 같이 대기업 유통업체들이 슈퍼마켓을 잇달아 출점하면서 기존 영세상인과 동네 슈퍼들이 고사 직전 상태에 처하게 되어 재래시장의 활성화와 지역상권의 제도적 보호장치가 절실히 요구되는 시점에서 지역상권과의 원만한 협의점이 반드시 필요하다 할 것이다. 따라서 현시점에서 청구인은 기업이나 개인의 이윤만을 추구할 것이 아니라 지역정서를 감안하여 인근 상인과의 원만한 협의 후 공사 진행함이 타당하므로 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○ 「건축법」제11조, 제79조

○ 「문화재보호법」제71조, 제72조

○ 「부산광역시 지정문화재 보호조례」제2조, 제3조, 제20조의4, 제22조

○ 「부산광역시 지정문화재 보호조례 시행규칙」제15조, 제17조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 건축허가 신청서, 착공신고서, 건축허가통보서, 착공신고필증, 문화재위원회심의결과 통보서, 공사중지해제요청서 및 반려통보서 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2009. 1. 14. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 146외 2필지에 위치한 기존 지상1층 연면적 492.56㎡의 건축물을 연면적 691.34㎡(제1종근린생활시설)로 증축하는 내용의 건축허가 신청을 하였다.

(나) 피청구인은 2009. 1. 15. 이에 대한 검토사항 협의를 위한 복합민원 일괄협의를 거친 후 2009. 1. 20. 청구인에게 건축허가 하고 건축허가서를 교부하였다.

(다) 청구인은 2009. 1. 21. 피청구인에게 착공신고를 하였으며, 피청구인은 이에 대해 2009. 1. 21. 청구인에게 착공신고필증을 교부하였다.

(라) 피청구인은 2009. 2. 2. 청구인에게 위 건축허가 사항이 문화재현상변경 허가대상 여부를 협의하여야 할 사항이므로 협의에 따른 제반절차 완료시까지「건축법」제79조 규정에 의거 공사 중지를 명하였다.

(마) 청구인은 2009. 2. 6. 피청구인에게 문화재 현상변경 허가신청을 하였으며, 피청구인은 부산광역시장에게 문화재 현상변경 허가신청에 따른 문화재위원회 심의의뢰를 하였으며, 이에 대해 부산광역시장이 2009. 3. 4. 문화재 위원의 자문을 받아 시행할 것을 조건으로 하여 가결한 문화재위원회의 심의결과를 통보하였다.

(바) 피청구인은 2009. 3. 4. 문화재위원회의 심의결과를 청구인에게 통보하였으며, 청구인이 2009. 3. 19. 시지정문화재 현상변경 착수신고를 청구인에게 하였고 피청구인은 2009. 3. 20. 이를 수리 하였다.

(사) 청구인은 2009. 6. 2. 피청구인에게 공사중지 명령에 관한 내용을 이행완료 하였다며 공사중지 해제를 요청하였으나, 피청구인은 2009. 6. 30. 신청위치가 서민주택 밀집지역에 속해 있어 재래시장 활성화 및 지역상권 보호에 반한다며 이를 반려 하였다.

(2) 살피건대,「건축법」제11조제1항에서 “건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다.”고 규정하고 있으며, 같은 법 제79조제1항에서는 “허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다”고 규정하고 있고, 부산광역시 지정문화재 보호조례 제22조제3호에서는 “시지정문화재의 현상을 변경을(기념물을 표본·박제하는 행위를 포함한다)하거나 또는 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로서 규칙이 정하는 행위”를 하려는 자는 시장의 허가를 받도록 규정하고 있으며, 부산광역시 지정문화재 보호조례규칙 제17조제1항에서는 시지정문화재의 외곽경계로부터 200미터 이내의 지역에서 당해 시지정문화재의 일조량에 영향을 미치거나 경관을 저해 할 우려가 있는 건축물 또는 시설물을 설치·증설하는 행위를 현상변경의 대상으로 규정하고 있는바,

이 건 청구의 원인인 공사중지명령에 대해 살펴보면 청구인의 건축허가 신청에 대해 피청구인이 건축허가를 하고 그에 따라 공사에 착수한 공사에 대해 부산광역시지정문화재자료 제1호인 ◇◇사 문화재보호구역 외곽경계로부터 200미터 이내의 지역에서 행해지는 건축물의 증설행위에 해당되어 문화재 현상변경 허가대상이므로 절차를 이행해야 한다는 이유로 공사중지 명령을 한 것임에는 다툼이 없는 사실임을 알 수 있다. 그렇다면 청구인으로서는 공사중지명령의 사유인 문화재 현상변경에 대한 절차를 완료하면 공사를 재개할 수 있는 것으로 신뢰함이 타당하다할 것이고, 이를 신뢰한 청구인의 공사중지해제요청에 대해 공사중지명령 시에 언급하지 않았던 재래시장 활성화 및 지역상권 보호를 들어 이건 처분을 한 것은 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 한도 내에서만 새로운 처분사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장하는 것은 허용되지 아니한다고 하고 있음에 비추어 이 건 처분은 신뢰이익을 심각하게 훼손한 것으로 보아지며, 구체적인 법적 근거 없이 관계 법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유인 단순히 민원 발생을 이유로 거부할 수 없다고 하고 있음에 비추어보아도 이건 처분은 위법·부당한 처분이라 할 것이다.