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피청구인이 2009. 5. 14. 청구인에 대하여 한 건축불허가 처분은 이를 취소한다.

○「건축법」제11조, 제12조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조

○「도시 및 주거환경정비법」제4조, 제5조

1. 사건개요

청구인은 2009. 4. 23. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 330-1244번지 외 1필지에 지하2층/지상8층, 연면적 9,977.23㎡ 규모 의료시설 1개동 및 같은 동 330-1246번지에 지하1층, 지상5층 연면적 3,002.25㎡ 규모의 의료시설 건립을 위한 건축허가 신청(이하 “이 건 신청”이라 한다)을 하였으나, 피청구인이 2009. 4. 24. 이건 신청에 대한 관련기관 및 부서의 의견 협의결과, 부산광역시 ○○구청장이 2009. 5. 13. 이 건 신청 부지가 ○○구에서 추진 중인 “○○2 주거환경개선사업” 예정구역에 속하는 곳으로 사업추진 중에 있는 지역이므로 주거환경개선 사업의 원활한 추진을 위해 건축허가 함이 부당하다는 내용으로 의견회신을 함에 따라 피청구인은 2009. 5. 14. 이 건 신청 부지가 “○○2 주거환경개선사업” 예정구역에 속하므로 주거환경개선사업의 원활한 추진을 위해 건축허가가 불가하다는 이유로 청구인에 대해 건축불허가 처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 피청구인은 청구인의 이 건 신청에 대하여 2009. 5. 14. ① 이 건 신청 부지는 ○○구 “○○2 주거환경개선” 예정구역에 포함되는 지역으로 당초 도시계획시설 근린공원으로 지정되어 30년 이상 개발이 제한되었으나, 피청구인이 주거환경개선사업 추진을 위해 부산광역시에 건의하여 2007. 2. 21.일자로 근린공원 해제 및 용도지역 변경(자연녹지→일반주거지역)된 지역이며, ②“○○2 주거환경개선사업”은 현재 정비계획(안)에 대한 주민공람공고를 실시하고 ○○구에서 ○○공사를 시행자로 내정하는 MOU(양해각서)를 체결하여 국·시비 및 구비로 편성된 기반시설설치 예산을 지급하는 등 정비구역지정 및 정비계획수립을 위한 관련절차를 이행 중에 있다는 이유를 들어 건축불허가 처분을 하였다.

나. 그러나 이 건 신청 부지는 30년 이상 공원부지로 지정되어 개발행위가 제한되어 오다가 2007. 2. 21.자로 공원부지에서 해제되어 임야에서 대지로의 형질변경을 통한 건물 신축 등의 개발행위에 대해 「건축법」 기타 공법상의 제한이 전혀 없으며, 피청구인은 「건축법」 기타 건축 관련 공법상의 행위제한규정에 저촉된다는 사유를 들어 이 건 건축불허가 처분의 사유로 삼은 바도 전혀 없다. 또한, 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 한도 내에서만 새로운 처분사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장하는 것은 허용되지 않는다는 대법원 판례에서 보듯이 건축허가 신청 부지 및 일원에 대해 정비구역지정 및 정비계획수립을 위한 관련절차를 이행중에 있다는 사유로 건축허가를 거부할 수 있는지 만을 위법성여부의 판단자료로 삼아야 할 것이다.

다. 피청구인은 청구인의 이 건 신청 부지는 “○○2 주거환경개선사업”이 현재 정비계획(안)에 대한 주민공람공고를 실시하고 ○○구에서 ○○공사를 시행자로 내정하는 MOU(양해각서)를 체결하여 국·시비 및 구비로 편성된 기반시설설치 예산을 지급하는 등 정비구역지정 및 정비계획수립을 위한 관련절차를 이행 중에 있다’는 이유를 들어 이 건 처분을 하였으나 「도시 및 주거환경정비법」제4조 및 동법 제5조에 따라 주거환경개선사업을 위한 정비구역지정이나 정비사업계획이 전혀 수립된 바가 없으므로 위 법에 따른 행위제한에 전혀 저촉되지 않는 사항이다. 또한, 이 건 신청 부지 상에는 창고 1동을 제외한 아무런 건축물 및 지장물이 없고, 영세거주민이 거주하는 무허가 판자촌이 전혀 형성되어 있지 않음에 반해, ○○ 안동네 지역은 무허가 판자촌이 밀집한 영세민의 실제 주거지로 사용되고 있으며, 주민들이 국·시유지를 무단으로 점유하여 무허가 판자촌을 형성한 지역으로 그 토지 소유자는 부산광역시 등 공공기관이라는 점에서도 상황이 다르다.

라. 피청구인이 청구인의 이 건 처분이나 행위제한을 하기위해서는 청구인의 이 건 신청부지에 대한 정비구역의 지정 및 고시, 정비사업계획수립이 선행되어야 할 것인데, ○○2 정비구역의 지정 및 고시와 정비사업계획이 전혀 수립되지 않았고, ‘부산광역시 정비 기본계획’상으로도 정비계획이 수립되어 있지 않은 부지이므로 피청구인의 청구인에 대한 이 건 처분은 그 처분사유가 전혀 존재하지 않는다 할 것이다.

마. 이 건 신청 부지를 제외하면 주민들의 사업비 부담이 증가하여 중대한 지장을 초래하게 되므로 사업성을 확보하기 위해 이 건 신청 부지를 개선사업지구에 포함시킨 것을 알 수 있다. 또한 무허가 316세대를 위한 주거환경 개선을 위한 임대주택 건설사업은 아무런 문제가 없음에도 이 건 신청 부지를 포함한 것은 주거환경개선사업을 통해 개발이익을 얻겠다는 의미로 밖에 해석할 수 없다.

바. 이 건 신청 부지를 포함한 ○○동 산복도로변에는 종합의료시설은 전무하고, 이 건 신청 부지를 제외하면 의료시설이 들어설 부지조차 없다. 그러므로 신청목적대로 의료시설이 건축되는 것이 오히려 공익에 합당하다. 또한 서울행정법원 2007구합 17601 판결에서 보듯이 공익과 사익에 대한 비교형량을 판단의 근거로 삼아야 할 것이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 이 건 신청 부지는 30년 이상 공원부지로 지정되어 개발행위가 제한되고 있었지만 2007. 2. 21.자로 공원부지에서 해제되어 건물 신축 등의 개발행위에 대해 「건축법」기타 공법상의 제한이 전혀 없으며, 피청구인이 「건축법」기타 건축관련 공법상의 행위제한 규정에 저촉된다는 사유를 들어 이 건 처분의 사유로 삼은 바도 없다고 주장하나, 이 건 신청 부지 일원이 도시계획시설 근린공원으로 지정되어 30년 이상 개발이 제한되었다가 2007. 2. 21.자로 근린공원 해제 및 자연녹지지역에서 일반주거지역으로 변경될 수 있었던 사유는 이 건 신청 사항과 같이 필지별로 각각의 소유자가 개별 건축 등의 개발행위를 할 수 있도록 허용하기 위해서가 아니라, 일원이 30년 이상 근린공원으로 지정 방치되어 각종 개발행위가 제약되고 무허가건물 난립으로 도시 미관저해 및 도시 슬럼화 가속과 고지대 급경사 지역의 취약한 건물 구조로 태풍 “매미” 내습 시 76동의 건물이 파손되었으며, 여름장마 시 침수피해, 소방로 미확보에 따른 화재발생 시 재난위험 등 대형 도심재난이 상존하는 열악한 환경에 있는 주민들의 삶의 질 향상을 위하여 2단계 주거환경개선구역 사업대상으로 선정됨에 따라 원활한 주거환경개선사업을 위해서 부산광역시 ○○구청에서 부산광역시에 지속적으로 도시관리계획 변경을 요청하였으며 그 결과 2007.2.21.자로 근린공원 해제 및 자연녹지지역에서 일반주거지역으로 변경되고 2010년 부산도시관리계획 재정비계획이 고시되었다.

나. 청구인은 「건축법」, 기타 공법상의 제한이 전혀 없다고 주장하지만「건축법」제12조제1항 및「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조제1항제3호의 규정에 의거 건축허가권자는 해당용도·규모의 건축물을 건축하려는 대지에 건축하는 것이 도시계획사업의 시행에 지장이 없는 경우에만 건축허가를 하여야 함에 따라 청구인이 건축코자 하는 이 건 신청 부지 면적은 4,922㎡로 “○○2 주거환경개선” 예정구역 전체 면적 48,511㎡의 10퍼센트 이상으로 큰 비중을 차지하고 있어 이 건 신청이 허가될 경우 건설예정 공동주택 호수 중 150호 이상이 줄어들어 사업성이 현저히 결여되는 등 향후 진행될 도시계획사업이 포함된 “○○2 주거환경개선”사업에 막대한 지장을 초래함에 따라 「건축법」기타 공법상의 제한이 전혀 없다는 청구인의 주장은 이유 없으며, 또한, 청구인의 주장대로 「건축법」 기타 건축 관련 공법상의 행위제한 규정에 저촉된다는 사유를 정확히 명시하여 이 건 처분의 사유로 삼은 바가 없다 하더라도 예외적으로 중대한 공익상의 필요가 있는 때에는 「건축법」 등 관계법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유로 이를 거부할 수 있다는 판례(서울행법 2007.10.5.선고 2007구합17601 판결)등과 같이 각각의 개별건축을 허용하는 사익보다는 노후불량주거지를 쾌적한 도심환경 조성 및 영세서민의 열악한 주거환경개선을 위한 “○○2 주거환경개선사업”의 원활한 추진이라는 중대한 공익상의 이유가 있음에 따라 이 건 처분은 적법·타당하다 할 것이다.

다. “○○2 주거환경개선사업” 정비구역의 지정 및 고시와 정비사업계획이 전혀 수립되지 않았고, “부산광역시 정비기본계획”상으로도 정비계획이 수립되어 있지 않은 부지이므로 「도시 및 주거환경정비법」제5조에 따른 행위제한에 저촉되지 않음에 따라 이 건 처분사유가 전혀 존재하지 않는 위법·부당한 처분이라고 주장하나, “정비사업 추진에 지장을 줄 수 있는 정비예정구역 내 건축허가 신청이 있을 경우에는 정비계획의 수립 진척도 등의 정비사업의 진행사항 등을 종합적으로 검토하여 정비계획이 확정되기 전이라 하더라도 주민설득을 통한 허가 유보 등의 조치로 효율적인 정비사업이 추진될 수 있도록 행정지도를 철저히 하라”는 부산광역시 재개발과-3093(2006.5.11)호로 부산광역시 행정방침이 시달되었으며, 이 건 신청 부지는 현재「도시 및 주거환경정비법」제4조의 규정에 의한 정비계획 수립 및 정비구역으로 지정·고시 되지는 않았으나 2004. 4. 14.자로 부산광역시 주거환경개선 2단계 사업장으로 선정된 이후 2004. 8. 24. 지구별, 연차별 세부지원계획이 수립되었으며, “2010 부산광역시 도시 및 주거환경 정비기본계획”상에도 ○○구 “○○2 주거환경개선” 구역으로 포함되어 있으며, 2005. 10. 18. 정비계획 수립을 위한 용역계약을 하여 정비구역 지정을 위한 사업을 지속적으로 추진하여 왔고, 3차례에 걸쳐 ○○공사와 사업시행 협약을 체결하여 주거환경개선사업의 효율적인 추진을 도모하고 있다.

라. 또한, 2006. 9. 26. “○○2 주거환경개선사업” 추진과 관련하여 예정구역 내 토지소유자 및 거주민들의 의견을 수렴코자 ○○구에서 주민설명회를 개최하였고, 2006. 12. 7. 정비예정 구역 내 다수의 주민 316명이 열악한 주거환경 개선을 위해 빠른 시일 내 사업시행을 원한다는 주민건의서가 접수된 바 있으며, 2008. 10. 29.~11. 12.간 정비계획 및 정비구역지정(안)에 대한 주민공람을 실시하였으며 이 때 청구인은 정비계획(안)에 대한 어떠한 의견도 제출하지 않았으며, “○○2 주거환경개선사업”은 상기와 같이 오래전부터 계획되고 지속적으로 추진되어 정비계획 수립 및 정비구역 지정을 위해 상당한 예산투입과 진척도를 보이며 절차를 순차적으로 이행하고 있는 상태에서 이 사건 건축허가신청과 같이 개별적인 건축허가신청으로 허가가 남발될 경우 노후·불량건축물의 효율적 개량을 통해 도시환경을 개선하고 주거생활의 질을 높이기 위한 주거환경개선 사업의 원활한 추진이라는 공익적 취지가 사라지고, 사업지구 내 주민들의 사업비 부담이 증가하는 등 사업시행 자체에도 중대한 지장이 초래될 것이며, 청구인이 비록 건축허가를 받더라도 이 사건 부지 일원이 정비구역으로 지정·고시되고 이를 근거로 정비사업이 진행될 경우 신축한 건축물 들은 철거되어야 할 것이므로 청구인의 건축비 등 불필요한 자원낭비가 초래된다는 점 등을 종합하여 볼 때 청구인의 사익보다는 중대한 공익상의 필요가 더 크다 할 것임에 따라 이 건 처분은 적법·타당한 처분이라 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당여부

가. 관계법령

○「건축법」제11조, 제12조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조

○「도시 및 주거환경정비법」제4조, 제5조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서 및 건축허가 신청서, 피청구인의 답변서 및 건축허가 불허가통보서, 준비서면, 구술심리 내용, 이 건 신청 부지의 부동산등기부등본 및 토지대장, 토지 이용계획 확인서, 피청구인의 근린공원 해제 등 요청 공문, 부산도시관리계획 재정비계획 고시문, 2010 부산광역시 도시 및 주거환경 정비기본계획 등의 각 사본 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다.

(가) 청구인은 1984. 12. 21. 증여에 의해 부산광역시 ○○구 ○○동 330-1244 외 2필지에 대한 소유권을 공동 취득하여 2009. 4. 23. 부산광역시 ○○구 ○○동 330-1244 임야 2,785㎡, 같은 동 330-1245 임야 907㎡, 같은 동 330-1246 임야 1,230㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 지하2층 지상8층(건축면적 1,652.28㎡, 연면적 9,973.23㎡)규모의 의료시설 건축물 1개동 및 같은 동 330-1246번지에 지하1층, 지상5층(건축면적 513.49㎡, 연면적 3,002.25㎡)규모의 의료시설 건축물 등 2개동에 대한 각 건축허가를 신청하였다.

(나) 피청구인은 2009. 5. 14. 신청지가 ○○구 “○○2 주거환경개선” 예정구역’에 포함되는 지역으로 현재 정비계획(안)에 대한 주민공람공고를 실시하고 ○○구에서 ○○공사를 시행자로 내정하는 MOU(양해각서)를 체결하여 예산을 지급하여 정비구역 및 정비계획수립을 위한 관련절차를 이행 중에 있다는 사유로 불허가 처분 하였다.

(2) 살피건대, 「건축법」제12조(건축복합민원 일괄협의회)에서 “허가권자는 제11조에 따라 허가를 하려면 해당용도·규모 또는 형태의 건축물을 건축하려는 대지에 건축하는 것이 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제54조, 제56조부터 제62조까지 및 제76조부터 제82조까지의 규정과 그 밖에 대통령령으로 정하는 관계 법령의 규정에 맞는지를 확인하고, 제10조제6항 각 호와 같은 조 제7항 또는 제11조제5항 각 호와 같은 조 제6항의 사항을 처리하기 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 건축복합민원 일괄협의회를 개최하여야 한다.”라고 규정하고 있으므로 이 규정에 따라 부산광역시 ○○구 건축과에 의견협의를 한 결과 부산광역시 ○○구 건축과에서는 건축허가신청 부지인 이 사건 부지는 “○○2 주거환경개선” 예정구역에 속하는 곳으로 당초 도시계획시설 근린공원으로 지정되어 30여년 이상 개발이 제한된 지역이었으나, 저소득주민의 주거환경개선사업을 위해 부산광역시에 건의하여 2007. 7. 21. 도시계획시설 근린공원이 해제되고 용도지역을 자연녹지지역에서 일반주거지역으로 변경하여 사업을 추진 중에 있고, 주민공람공고를 실시하고 주택공사를 시행자로 내정하는 양해각서를 체결하는 등 사업을 추진 중이므로 주거안정을 위한 정비사업이 원활히 추진될 수 있도록 건축허가가 되지 않도록 협조하여 주기 바란다는 의견회시에 의해 불허가 한 것으로써, 청구인이 주장하는 30년 이상 공원부지로 지정되어 개발행위가 제한되다가 2007. 2. 21. 공원부지에서 해제되어 임야에서 대지로의 형질변경을 통한 건물 신축 등의 개발행위에 대해 「건축법」 기타 공법상의 제한이 전혀 없으며, 현재 주거환경개선사업을 위한 정비구역지정이나 정비사업계획이 전혀 수립된 바가 없고, 관할 자치구도 다르고 진입도로도 전혀 다르며, 이 건 신청부지 상에는 무허가 건축물도 없는데 이 건 신청 부지를 포함시키려고 하는 이유는 주거환경개선사업을 통해 개발이익을 얻겠다는 것으로 볼 수 있을 뿐만 아니라, 이 지역은 의료시설이 없으므로 오히려 공익을 위한 것이라고 주장하는 것은 한편 일리가 있으나, 이 사건 부지가 자연녹지지역에서 일반주거지역으로 변경된 경위를 살펴보면 부산광역시 ○○구청에서 “○○2 주거환경개선사업” 예정구역 추진을 위해 수차례 부산광역시에 건의하여 해제된 것은 자명하다 하겠고, 자연녹지지역에서 일반주거지역으로 변경되므로 인한 지가 상승은 청구인에게 불리한 것만도 아니라는 것도 알 수 있다. 주거환경개선사업을 위한 제반 추진사항을 보건데 ‘2010 부산 도시관리계획 재정비 계획’이 고시 되는 등 사업이 추진되고 있는 것 또한 인정할 수 있으며, 사업지구 내에서 오래전부터 거주해 오던 주민들의 사업비 부담이 증가하는 등 사업시행 자체에도 중대한 지장이 초래될 개연성이 높은 점, 원고들이 비록 건축허가를 받더라도 이 사건 각 토지 일대가 도시·주거환경정비계획으로 지정·고시되고 이를 근거로 정비사업이 진행될 경우 신축한 건축물들은 철거될 가능성이 높아 원고들의 건축비 등 불필요한 자원낭비가 초래 된다는 점 등을 감안하면 이 건 처분에 대하여 취소 사유로 삼는 것도 무리라고 생각되고, 부산광역시 전체를 연계하여 추진되는 도시 계획 절차이므로 향후 더 큰 문제를 야기할 수 있는 점을 종합해 볼 때 위법·부당한 처분이라고 보기도 어렵다.