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피청구인이 2009. 6. 17. 청구인등에 대하여 한 건축물용도변경불허가처분은 이를 취소한다.

○「건축법」제1조 및 제19조

○「건축법 시행령」제3조의4 〔별표 1〕

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제76조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제71조

○「부산광역시 주차장 설치 및 관리 조례」제14조〔별표 7〕

1. 사건개요

김○○ 외 32명(이하 ‘청구인등’이라 한다)은 부산광역시 ○○구 ○○동 317-9번지 외 1필지의 지하 3층, 지상 9층 건물 중 지하 1, 2층의 시설일부(이하 ‘사건건물’이라 한다)를 장례식장 및 주차장으로 사용하기 위하여 1,770.34㎡를 용도변경하고, 294.36㎡는 증축하기 위하여 2009. 5. 6. 피청구인에게 건축물 용도변경 허가 신청을 하였고, 피청구인은 이 건 신청에 따른 주민의견 수렴을 위하여 같은 날 부산광역시 ○○구 공고 제2009-392호로 공개행정을 위한 공고를 하였다. 피청구인은 2009. 5. 7.과 2009. 5. 11. 실시한 실무종합심의회에서 이 건 신청이 관련법령상 기준에는 적합하다는 의견을 수렴하였으나 2009. 6. 17. 청구인등에게 ① 장례식장 영업특성상 빈번한 차량 진·출입 및 대형차량의 대기, 방향전환, 시간적 지체 등 상당정도의 공간이 필요하나 사건 토지 전면도로는 왕복2차로의 협소한 도로로서 기존 차량의 이용 또한 빈번하여 장례식장 사용 시 교통 혼잡을 가중시키고, 주변 교통흐름을 차단하여 교통사고 유발 가능성 증대, ② 장례행위에 따른 인근 공동주택의 주거환경 저하와 인근에 위치한 초등학교의 주요 통학로에 위치하여 교육환경 저하 및 정서적 악영향, ③ 당해 용도변경 허가 시 장례식장 난립 우려, ④ 인접주민의 의견과 주변 환경을 종합적으로 고려할 때 건축허가에 따른 공익의 침해가 있다고 판단되며 이는 「건축법」제1조에서 규정하고 있는 공공복리 증진에 반한다는 이유로 건축불허가 처분(이하 ‘이 건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 「건축법」상 건축허가는 단순 금지만을 해제시켜주는 성격의 민원으로 관련법령에 따라 적법하게 건축되어 의료시설로 사용 중인 건축물의 일부를 용도변경 및 증축을 하여 장례식장과 주차장으로 사용하기 위하여 허가신청을 한 경우에는 신청서가 법에 따라 적법하면 조건 없이 허가를 하여야함에도 피청구인은 장례식장 영업이 미칠 사회적 파장 즉 일부 주민의 부정적 여론만을 반영하여 실정법을 확장 왜곡하여 재량권을 일탈하여 이 건 처분을 하였다.

나. 사건건물의 용도지역은 준주거지역으로 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제76조 및 같은 법 시행령 제71조의 규정에 따라 정한 건축조례상 장례예식장 건축이 허용되고 있으므로 건축법상 건폐율, 용적률에 위배되지 아니하고, 구조적 기술적 문제가 없는 한 이 건 신청은 당연히 허가되어야 할 것이며, 현행법상 도심이나 주 용도가 의료시설에서 장례예식장을 운영하고자 할 경우에는 별도의 인허가 절차 없이 관할세무서 사업자등록만으로 장례영업이 가능하다 할 것이다.

다. 도심지역에서 1950년대에는 장의사제도, 1969년에는 가정의례에 관한 법률에 따라 장례영업이 허가제로 시행되었으나 1999년 가정의례에 관한 법률이 폐지됨에 따라 장례예식장 영업은 자유영업으로 규제가 완전히 철폐된 것으로 현행의 장사 등에 관한 법률과 시행규칙에서 조차 시체의 위생적 관리권만을 규정하고 있음에도 다른 사유를 들어 이 건 처분을 하는 것은 재량권을 일탈한 부당한 처분이라 할 것이며, 우리나라의 장례문화는 유교적 고유 전통에 따라 행하여지는 엄숙한 미풍양속임에도 단지 도심속 장례공간이라는 이유로 혐오시설로 추론하여 장례식장 영업은 주변 환경을 훼손하는 결론을 전제로 한 것 또한 부당하다 할 것이다.

라. 피청구인의 교통상의 문제로 이 건 처분을 하였으나, 장례식장의 조문행위는 주로 야간에 이루어지거나 교통여건을 보아가며 조문객들 스스로 시간대를 정하여 장례식장을 찾는다 할 것이며, 사건건물의 북쪽은 피청구인이 2008년부터 연차적으로 시행하고 있는 ○○유수지고지배수로 및 계획도로 공사로 이미 ◇◇ ◎◎고개에서 ○○우체국간 도로가 이미 연결 개통되어 있으므로 피청구인이 교통 분산계획만 수립하면 하등의 문제가 되지 않을 것이며, 청구인등 또한 사건건물의 법정주차대수는 52대이지만 장례의전용 차량의 대기, 내방 조문객 편의를 위하여 부족한 주차장 확보를 위하여 62대의 차량이 주차할 수 있도록 설계서상에 반영하였고 실제적으로 76대의 주차가 가능하므로 이는 불허가 처분의 사유가 될 수 없다 할 것이다.

마. 피청구인은 주거환경 및 교육환경이 저하된다고 하였으나, 청구인등은 이미 장례식장이 반사회적 혐오시설로 분류되지 않고 있으며, ○○ 1, 2동 주민은 무려 15,000여 가구에 달하고 있음에도 피청구인은 단지 사건건물에 인접한 ○○리버빌과 ◇◇타워에 거주하는 주민 250세대의 의견만으로 지역전체 주거 및 교육환경을 저하한다고 주장하는 것은 무리가 있다 할 것으로 오히려 주민 다수의 의견을 대표하는 ○○1동 주민자치위원회에서는 현행 장례예식에 소요되는 과다한 사회적 비용절감을 위한 공익적 실현을 위하여 찬성하고 있다 할 것이며, 사건건물이 접한 도로는 다수의 노선버스와 공단 진·출입 차량이 통행하고 있어 교통여건상 □□과 △△초등학교의 통학로는 아니라 할 것으로 사건건물이 □□초등학교로부터는 약 800m, △△초등학교로부터는 650m, ○○초등학교로부터는 약 500m의 보행거리로 떨어져 있어 모두 상대정화구역에서 벗어나 있으므로 장례식장 영업이 다소 교육환경과 주거환경에 영향을 미친다 하더라도 이것이 사건건물의 이 건 신청에 대한 불허가처분의 사유가 될 수는 없다 할 것이다.

바. 피청구인은 이 건 허가를 함으로서 장례식장이 난립할 우려가 있다고 하지만, 자유경제, 시장경제를 취하고 있는 우리나라에서 정당한 경쟁은 오히려 공익적인 것으로 장례식장의 난립을 우려해야 할 당사자는 오히려 청구인등이라 할 것이며, 피청구인은 교통문제, 주거환경과 교육환경, 장례식장 난립 등을 이유로 용도변경 및 증축을 허가하는 것이 공익을 침해한다고 이 건 처분을 하였으나, 이는 「건축법」등 관련법령상 불허가처분의 사유가 될 수 없음이 명확하고 피청구인이 실시한 실무종합심의회에서도 허가와 관련한 조건만 제시되었을 뿐 모두 “동의” 의견으로 협의되었음에도 피청구인이 건축법 제1조에서 규정하고 있는 ‘공공복리의 증진’에 반하다 하여 한 이 건 처분은 권한을 일탈한 무효한 처분이라 할 것이다.

사. 청구인등의 이 건 신청은 사건건물 주변지역의 영세서민들의 과다한 장례절차에 소요되는 비용을 최소화하고자 다수 지역주민들의 여론을 수렴한 결과 청구인등이 공동으로 한 것으로 이 건 신청은 건축법에서 정한 절차에 따라 단순금지 해제를 구한 생활민원에 불과함에도 ‘공공복리 증진에 반하는 사항’이라 하여 한 이 건 처분은 오히려 자유로운 경제행위를 제한하는 실정법을 위반한 위법한 처분이라 할 것이며 피청구인이 권한을 일탈한 부당한 처분이라 할 것이므로 피청구인이 청구인등에게 한 이 건 처분은 취소되어야 할 것이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인등은 사건건물의 교통 분산 계획 수립과 주차장 증설로 교통상의 문제가 없다고 주장하나, 이는 청구인등이 단순히 주차수요의 수용가능 여부에 대한 해결방안으로 장례식장의 영업특성상 조문차량의 빈번한 진·출입과 장의차량 등 대형차량의 진·출입방향 전환·대기 등을 필요로 하는데 사건건물은 도록폭원 15m(왕복 2차로)의 ○○시장과 연결되는 도로에 접하고 있고, 이 도로는 평상시에도 혼잡한 도로인데 사건건물을 장례식장으로 사용하게 되면 교통량이 가중되어 교통 혼잡과 장애발생은 불가피하다 할 것이다.

나. 사건건물 주변에 초등학교 3곳이 있지만 사건건물은 상대정화구역에서 벗어나 있으므로 학습권 침해 및 정서적 악영향을 들어 이 건 처분을 하는 것은 부당하다고 주장하나, 피청구인이 이 건 신청과 관련하여 실시한 공개행정 결과 사건건물 인접주민의 다수가 장례식장 영업에 따른 주거생활 불편을 이유로 이 건 허가를 반대하고 있으며, 장례식장을 사용하는 다수 조문객들의 조문으로 인하여 사건건물에 인접한 공동주택(○○리버빌 128세대, ◇◇타워 128세대) 주민에게는 불편과 정서적 악영향을 초래하는 것은 필연적이라 할 것이다.

다. 피청구인은 실무종합심의회 결과 협의부서에서 사건건물의 증축, 용도변경에 ‘동의의견’을 회시하였음에도 불구하고 이 건 처분을 한 것은 권한을 일탈한 무효한 처분이라 할 것으로 이 건 신청이 공익에 반한다는 추론은 형평성이 없는 부작위 처분이라고 주장하나, 건축허가는 복합민원으로서 주관부서인 건축과에서 일괄처리하기 위하여 해당부서별 소관 업무사항에 대하여 협의하는 것으로 건축허가에 대한 최종판단은 건축과 소관업무라 할 것이므로 권한을 일탈한 위법·부당한 처분이라는 것은 청구인등의 독단적인 판단이라 할 것이며, 이 건 신청과 관련하여 피청구인이 실시한 공개행정 결과에서도 인접주민 다수가 장례식장 영업에 따른 주거생활 불편 등을 이유로 반대의견을 제출한 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 이는 추상적인 공익에 대한 침해의 가능성이 아니라 구체적·개별적 공익에 대한 침해사항이라 할 것으로 피청구인이 「건축법」 제1조에서 규정하고 있는 공공복리 증진이라는 본연의 목적에 따라 청구인등에게 한 이 건 처분은 정당하다 할 것이므로 이 건 청구는 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○「건축법」제1조 및 제19조

○「건축법 시행령」제3조의4 〔별표 1〕

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제76조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제71조

○「부산광역시 주차장 설치 및 관리 조례」제14조〔별표 7〕

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 건축용도변경허가신청서, 주민의 진정서, 집합건축물대장, 건축불허가 통보서 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인등은 2009. 5. 6. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 317-9번지 외 1필지의 지하 3층, 지상 9층 건물 중 지하 1, 2층 시설을 장례식장(1,319.45㎡)과 주차장(745.25㎡)으로 사용하기 위한 용도변경과 증축 허가 신청을 하였다.

(나) 피청구인은 2009. 5. 6. 청구인등의 건축허가 신청과 관련하여 부산광역시 ○○구 공고 제2009-392호로 공개행정을 위한 공고를 하고, 2009. 5. 7. 청구인등에게 건축물 철거부분 확인을 위한 평면도를 제출하라는 보완요청과 건축복합민원 실무종합심의회를 실시하였다.

(다) 청구 외 김◇◇ 등 76명은 2009. 5. 12. 피청구인에게 장례식장으로 용도변경에 반대한다는 진정 민원을 제출하였고, 청구 외 ○○1동장은 2009. 5. 13. 피청구인에게 동 자생단체장과 인근 주민의 반대 의견을 제출하였다.

(라) 피청구인은 2009. 6. 17. 청구인에게 ① 장례식장 영업특성상 빈번한 차량 진출입 및 대형차량의 대기, 방향전환, 시간적 지체 등 상당정도의 공간이 필요하나 사건 토지 전면도로는 왕복2차로의 협소한 도로로서 기존 차량의 이용 또한 빈번하여 장례식장 사용 시 교통 혼잡을 가중시키고, 주변 교통흐름을 차단하여 교통사고 유발 가능성 증대, ② 장례행위에 따른 인근 공동주택의 주거환경 저하와 인근에 위치한 초등학교의 주요 통학로상에 위치하여 교육환경 저하 및 정서적 악영향, ③ 당해 용도변경 허가 시 장례식장 난립 우려, ④ 인접주민의 의견과 주변 환경을 종합적으로 고려할 때 건축허가에 따른 공익의 침해가 있다고 판단되며 이는 「건축법」제1조에서 규정하고 있는 공공복리 증진에 반한다는 이유로 건축불허가 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「건축법」 제11조제1항, 제19조에서 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 하며, 건축물의 용도변경은 변경하려는 용도의 건축기준에 맞게 하여야 한다고 규정되어 있고, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제76조에서는 제36조에 따라 지정된 용도지역에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등의 제한사항은 대통령령으로 정한다라고 하면서, 같은 법 시행령 제71조〔별표 7〕및 「부산광역시 도시계획 조례」제30조〔별표 6〕에서 장례식장은 준주거지역 안에서 건축할 수 있는 건축물로 규정되어 있다. 또한, 「주차장법 시행령」제6조 및 「부산광역시 주차장 설치 및 관리 조례」제14조〔별표 7〕에서 운동시설, 의료시설, 판매시설은 시설면적 100㎡ 당 1대의 부설주차장을 설치하여야 하고, 그 밖의 건축물(장례식장)은 시설면적 200㎡ 당 1대의 부설주차장을 설치하도록 규정하면서 시설물을 용도변경하거나 증축함에 따라 추가로 설치하여야 하는 부설주차장의 주차대수는 용도 변경하는 부분 또는 증축으로 말미암아 면적이 증가하는 부분에 대하여만 설치기준을 적용하여 산정한다고 규정되어 있는바,

청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 용도변경 허가신청서 등 각종 증거자료를 종합하면, 사건건물의 용도지역은 준주거지역이므로 사건 건물 내에 장례식장을 설치할 수 있다는 것에 대하여는 청구인과 피청구인 사이에 다툼이 없다 할 것이며, 사건건물의 주용도는 의료시설, 판매시설, 근린생활시설 등으로 기계식 38대(490.39㎡)와 자주식 24대(276.5㎡)를 주차할 수 있는 부설주차장이 있는 건물로서, 사건건물 중 운동시설과 근린생활시설 일부를 장례식장과 주차장으로 용도변경은 「주차장법 시행령」제6조 및 「부산광역시 주차장 설치 및 관리 조례」제14조〔별표 7〕의 규정에 의한 주차장 설치기준이 더 완화된 건물로 용도변경 된다 할 것이므로 이는 사건건물이 관련법령에 의한 부설주차장 기준에 충족된다 할 것이므로 청구인이 피청구인에게 한 이 건 신청에 위법한 사항은 없다 할 것이다. 이에, ‘건축허가권자는 건축허가신청이 「건축법」, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」등 관계법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고 위 관계법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다.(대법원 1995. 12. 12. 선고, 95누9051 판결)고 하였음에도, 피청구인이 인근 주민들의 반대와 막연한 우려만으로 중대한 공익상의 필요가 있다고 단정할 수 없음에도 주변교통 혼잡으로 인한 교통사고 발생 우려, 장례행위에 따른 인근 공동주택의 주거환경 저하, 인근에 위치한 초등학교의 교육환경 저하 및 정서적 악영향 등「건축법」이나 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」등 관계법규에서 정하는 건축허가 제한사유에 해당하지 않는 사유를 들어 한 이 건 처분은 위법·부당한 처분이라 할 것이다.