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피청구인이 2009. 7. 20. 청구인에 대하여 한 과징금 6,600,000원 부과처분은 이를 취소한다.

○ 구「식품위생법」(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부개정되기 전의 것) 제22조, 제31조, 제58조 및 제65조

○ 구「식품위생법 시행령」(2009. 8. 6. 대통령령 제21676호로 전부개정되기 전의 것) 제13조 및 제13조의2

○ 구「식품위생법 시행규칙」(2009. 8. 12. 보건복지가족부령 제132호로 전부개정되기 전의 것) 제42조〔별표 13〕 및 제53조〔별표 15〕

1. 사건개요

청구인은 2009. 3. 23. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 106-8번지에 ‘◇◇’라는 상호의 일반음식점(이하 ‘사건업소’라 한다) 허가를 받아 운영하던 중, 2009. 6. 24. 22:00경 사건업소에 음향기기를 설치하여 손님이 노래를 부르게 하였다 하여 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었고, 부산○○경찰서장이 2009. 6. 25. 위 적발사실을 피청구인에게 통보하자 피청구인은 2009. 6. 26. 청구인에게 처분사전통지를 하고 2009. 7. 10. 청구인으로부터 의견을 제출받아 2009. 7. 20. 청구인에게 음향기를 설치 손님에게 노래를 부르도록 허용(1차 위반)한 것과 사건업소의 영업장 면적을 변경신고 없이 변경하였다는 이유로 영업정지 1월3일에 갈음한 과징금 6,600,000원 부과처분(이하 ‘이 건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 사건업소의 명의상 업주지만 실질적으로는 월급 150만원을 받으면서 일을 하고 있는데 이번사건으로 실업주인 청구 외 전○○은 조사결과 검찰로부터 증거 불충분으로 무혐의 처분을 받았음에도 피청구인은 청구인에게 이 건 처분을 하는 것은 논란의 여지가 있다 할 것이지만 청구인은 과징금 660만원을 2009. 7. 31. 납부하였다.

나. 이번 사건은 2009. 6. 24. 20:00경 실업주인 청구 외 전○○의 친목계 모임으로 계원 7 ~ 8명이 사건업소에서 식사와 술을 하고 같은 날 21:40경 회식을 마치고 거의 다 귀가를 하였으나 , 회원 중 남아있던 2 ~ 3명이 자기들이 가져온 소형(이동식 야외용) 음향기기를 한번 사용할 수 있도록 부탁을 하여 손님들이 노래를 부른 사실에 대하여는 인정하지만, 청구인은 사건업소의 실영업주가 잠깐 노래를 부른다고 하는데 이를 만류할 수 있는 방법이 없었다.

다. 사건업소의 지하실은 확장만 한 상태로 아직 손님을 받아 접객영업을 할 수 있는 장소가 아니었으며, 당시 지하실의 현장 여건이나 시설 자체를 보면 상시적으로 노래를 부르도록 설치된 시설도 아니었기에 사건당일 단속 나온 경찰관에게 이와 같은 사실을 충분히 이야기 하였음에도 경찰관은 건수주의 및 처벌위주로 관계법령만을 적용하여 단속한 것으로 이는 당시의 정황 등을 합리적으로 판단하지 못하고 무조건 법의 규정만을 고집한 경찰관의 “경찰직무집행법”상의 합리성과 합목적성 및 비례의 원칙에도 배치되는 것이라 할 것으로 이는 법의 근본적인 단속취지 이전에 상당성을 일탈한 위법·부당한 단속이었다 할 것이다.

라. 이번 사건으로 검찰에 송치되었던 청구 외 전○○이 “증거 불충분”으로 “무혐의” 처분을 받았으므로 피청구인도 청구인에게 무죄추정의 원칙에 따라 이 건 처분을 취소하고 청구인에게 이미 납부한 과징금 660만원을 환불해 주어야 함에도 그렇게 하지 않는 것은 법리에도 맞지 않는 처분으로 위법·부당하다 할 것이며, 피청구인은 청구인에게 과징금 660만원을 산정함에 있어 사실적이고 객관적인 근거자료에 의거 합리적이고 합법적으로 산출해야 함에도 과징금 660만원의 산출근거는 포괄적이고 막연하여 합리성이 없어 부당하다 할 것이며, 피청구인이 이 건 처분을 통하여 달성하려고 하는 공익적 필요성을 감안하더라도 피청구인이 청구인에게 이 건 처분을 함에 있어서는 청구인의 위반행위의 정도 등을 감안하여 청구인이 입게 될 불이익을 비교·교량하여 결정하여야 함에도 피청구인이 청구인에게 이 건 처분을 한 것은 재량권을 일탈한 위법·부당한 처분이라 할 것이다.

마. 청구인은 전세금 3,000만원에 월세 30만원의 전셋집에 살고 있는데 남편은 다니던 회사가 도산을 하여 실직상태로 청구인이 사실상 가족의 생계를 책임지고 있는 상태로 청구인이 사건업소의 실적적인 내부 살림을 맡고 있는 상태에서 만약 이 건 처분의 후유증으로 영업을 하지 못하게 되면 청구인 가족의 생계가 막막해지는 것은 명약관화하다 할 것으로 사건당일 노래방기기가 업소에 설치되어 있는 것이 아니라 아직 영업을 시작하지 않는 장소에서 손님이 가지고 온 야외용 운반기형인 음향기기라는 점 등을 감안하여 부디 선처하여 주기 바란다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 지하실에서 손님들이 음향기를 가지고 노래를 부르도록 허용한 위반행위에 대하여는 인정하고 있지만, 지하실의 음향기가 상시적으로 사용할 수 있는 시설이 아니고 청구 외 전○○의 친구들이 친목계 모임을 하러올 때 가지고 온 것이라고 주장하나, 적발당시 종업원이었던 청구 외 김○○의 확인서에 의하면 지하에 설치해 놓은 음향기기로 노래를 부르다 경찰관에게 적발되었다고 진술하고 있으며, 청구 외 전○○의 참고인 진술조서에서도 실영업주인 청구 외 전○○이 대여업소에서 음향기기를 빌려왔다고 진술하였고, 보건복지부에서 발간한 “식품위생법관련 질의응답 정리집(2001년도)”에서도 일반음식점에서 손님이 직접 가져오거나 임대한 음향기기라 할지라도 음향기기를 이용하여 노래를 부르도록 허용하는 행위는 관련 법조항에 위반되는 행위라고 응답한 점 등을 볼 때, 청구인이 음향기기를 대여하여 노래를 부르도록 허용한 행위를 모두 인정하고 있으므로 이는 청구인이 영업자로서 준수해야할 의무사항을 위반한 것이 명백하다 할 것이다.

나. 청구인은 지하실의 시설확장과 관련하여서는 피청구인에게 법적인 절차를 모두 받아 확장만 한 상태로 아직 손님을 받아 접객영업을 하는 장소가 아니라고 주장하나, 청구인이 사건업소의 영업장 확장에 대한 변경신고는 이번 사건이 적발되어 피청구인으로부터 2009. 7. 20. 이 건 처분을 받고 난 뒤인 2009. 8. 3. 변경신고를 한 것이며, 영업장 확장부분인 지하1층의 조리장 등을 살펴보면, 주류, 음식물 등이 냉장고에 가득 차 있는 것을 볼 때 확장만 하고 손님을 받아 영업을 하지 않았다는 청구인의 주장은 신빙성이 없다 할 것이다.

다. 청구인은 이 건 처분의 산출근거가 포괄적이고 막연하여 합리성이 없어 부당하다고 주장하나, 피청구인은 이 건 처분을 함에 있어 「식품위생법 시행령」[별표1]의 규정에 따라 청구인이 제출한 간이과세자 부가가치세 확정신고서상 매출액(20,240,000원)을 청구인이 영업한 기간(2009. 3. 24. ~ 2009. 6. 30.)을 근거로 1일 평균 매출액(204,444원)을 환산하여 365일 곱하여 산출한 금액을 과징금 기준에 의거 적법하게 부과한 것이므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

라. 청구인은 청구 외 전○○이 부산지방검찰청으로부터 “증거 불충분”으로 무혐의 처분을 받았음을 이유로 이 건 처분의 취소를 구하고 있지만, 영업주가 영업자로서 준수하여야 할 기본적인 의무를 지키지 아니하여 법을 위반한 것에 대하여 인정하고 있는 상황에서, 부산지방검찰청에서 “증거 불충분”으로 “무혐의 처분”을 받았다 하여 행정처분을 취소한다는 것은 행정관청의 독립된 기능이 없이 사법관청에 종속되어 행정관청의 기능을 상실하게 된다 할 것이며, 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 업주나 그 종업원의 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과할 수 있다 할 것이므로 청구인 및 실영업주인 청구 외 전○○이 위반사항을 인정하고 있듯이 일반음식점인 사건업소에서 손님이 노래를 부른 사실이 명백하고 사건업소의 영업장 확장도 변경신고를 하지 않은 사실이 명백하므로 피청구인이 관계법령에 따라 청구인에게 한 이 건 처분은 적발하다 할 것이므로 만약, 청구인의 생계가 곤란하다는 이유로 청구인의 주장이 인용된다면, 이와 유사한 위반 사항으로 적발된 타 업소에도 영향을 초래하여 행정의 실효성은 무너지고 영업단속 행위는 법적 기능을 상실하게 될 것이라 할 것이므로 청구인의 이 건 청구는 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○ 구「식품위생법」(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부개정되기 전의 것) 제22조, 제31조, 제58조 및 제65조

○ 구「식품위생법 시행령」(2009. 8. 6. 대통령령 제21676호로 전부개정되기 전의 것) 제13조 및 제13조의2

○ 구「식품위생법 시행규칙」(2009. 8. 12. 보건복지가족부령 제132호로 전부개정되기 전의 것) 제42조〔별표 13〕 및 제53조〔별표 15〕

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 부산지방검찰청검사장의 사건처분결과증명서, 종업원 김○○의 확인서, 청구인의 진술조서, 행정처분서, 식품접객업 영업허가신고관리대장 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2009. 3. 23. 부산광역시 ○○구 ○○동 106-8번지에 '◇◇'라는 상호의 일반음식점 영업허가 신고를 하고 운영하던 중, 2009. 6. 24. 22:00경 사건업소에 노래방 음향기기를 설치하고 손님에게 노래를 부르게 하였다 하여 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었다.

(나) 부산○○경찰서장은 2009. 6. 25. 피청구인에게 법규위반업소 적발 통보를 하였고, 피청구인은 2009. 6. 26. 청구인에게 음향기를 설치하여 손님에게 노래를 부르도록 허용하고 영업장 면적을 신고도 하지 않고 임의확장 하였다는 이유로 영업정지 1월3일 처분의 사전통지를 하였다.

(다) 청구인은 2009. 7. 10. 피청구인에게 ‘위반사항에 대하여는 선처를 바라며, 노래방 기기는 즉시 철거하였고 지하업소에 대해서는 변경신고를 하려고 준비 중에 있다. 영업정지 처분은 종업원 등의 생계가 막막해지니 과징금 처분을 원한다.’는 내용의 의견서를 제출하였다.

(라) 피청구인은 2009. 7. 20. 청구인에게 음향기 설치로 손님에게 노래를 부르도록 허용(1차 위반)과 영업장 면적을 변경하고 신고를 하지 아니하였다는 이유로 영업정지 1월3일 처분에 갈음한 과징금 6,600,000원 부과처분과 위반사항에 대하여는 2009. 8. 3.까지 시정하라는 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 구「식품위생법」(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부개정되기 전의 것)제22조제5항, 구「식품위생법 시행령」(2009. 8. 6. 대통령령 제21676호로 전부개정되기 전의 것) 제13조, 제13조의2에서 일반음식점영업을 하고자 하는 영업자는 이를 구청장에게 신고하여야 하며, 신고한 사항 중 영업장의 면적을 변경한 때에도 또한 구청장에게 신고를 하여야 하며, 같은 법 제31조, 제58조제1항 및 제4항, 구「식품위생법 시행규칙」(2009. 8. 12. 보건복지가족부령 제132호로 전부개정되기 전의 것) 제53조 [별표15] Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 제9호 다목에서 영업장의 면적을 변경하고 변경신고를 하지 아니한 때 1차 위반 시에는 영업정지 7일 처분을 하도록 규정되어 있고, 같은 법 시행규칙 제42조〔별표 13〕, 제53조 [별표15] Ⅰ. 일반기준 1. 2이상의 위반행위가 절반된 경우 가목과 Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 제14호 가목에서 식품접객업영자가 신고한 영업외의 다른 영업시설을 설치하거나 일반음식점영업자가 음향 및 반주시설을 갖추어 손님이 노래를 부르도록 허용하는 행위를 하여서는 아니됨에도 이를 1차 위반한 때에는 영업정지 1월 처분을 하도록 규정하면서, 그 위반행위가 영업정지에만 해당하는 때에는 가장 중한 정지처분 기간에 나머지 각각의 정지처분 기간의 2분의 1을 더하여 처분하도록 규정되어 있고, 같은 법 제65조 및 같은 법 시행령 제38조〔별표 1〕에서 구청장은 영업자가 제58조제1항 각호의 1에 해당하는 때에는 영업정지 처분에 갈음하여 과징금을 부과할 수 있도록 규정되어 있는바,

청구인은 청구 외 전○○이 “증거 불충분”으로 무혐의 처분을 받았으므로 이 건 처분은 취소되어야 하며, 또한 피청구인이 과징금을 부과함에 있어 객관적인 근거자료 없이 포괄적이고 막연하게 부과하였기에 이는 합리성이 없는 부당한 처분이라고 주장하나, 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 부산지방검찰청검사장의 사건처분결과증명서, 종업원 김○○의 확인서 등 각종 증거자료에 의하면, 사건당일 청구 외 전○○이 사건업소에서 음향기를 설치하고 노래를 부른 행위를 한 사실은 인정된다 할 것이며, 또한, 청구인이 2009. 3. 24. 피청구인으로부터 허가받은 사업장 면적(77.04㎡)을 피청구인에게 신고하지 않고 무단으로 205.98㎡까지 확장하였다고 인정하고 있고, 또한, 피청구인이 이 건 처분을 함에 있어 청구인이 제출한 간이과세자 부가가치세 확정신고서상 매출액을 기준으로 하였다 할 것이므로 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분에 위법·부당함은 없다 할 것이다. 다만, 청구인이 사건업소를 운영한 이래 동종의 위반전력이 없는 점, 청구 외 전○○이 부산지방검찰청검사장으로부터 “협의 없음” 처분을 받은 점, 2009. 8. 4. 영업장 면적 변경신고를 한 점 등을 감안하면, 피청구인이 이 건 처분을 통하여 얻고자 하는 공익에 비하여 청구인이 입게 될 불이익이 심히 크다 할 것으로 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분은 다소 가혹하다 할 것이다.