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피청구인이 2009. 9. 7. 청구인에 대하여 한 영업정지 2월 처분은 이를 취소한다.

○ 구「식품위생법」(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제31조 및 제58조

○ 구「식품위생법 시행규칙」(2009. 8. 12. 보건복지가족부령 제132호로 전부 개정되기 전의 것) 제53조〔별표 15〕

1. 사건개요

청구인은 2005. 11. 17. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 205-6번지에서 “◇◇”이라는 상호의 일반음식점을 영업자 지위승계 하여 운영하다가 2007. 7. 31. “□□”이라는 상호의 일반음식점(이하 “사건업소”라 한다)으로 변경하여 운영하던 중 2009. 7. 29. 03:00경 사건업소에서 청소년에게 주류를 판매한 사실이 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었고, 부산○○경찰서장이 위 적발사실을 2009. 8. 21. 피청구인에게 통보함에 따라 같은 날 피청구인은 청구인에게 처분사전통지를 하고 2009. 9. 2. 청구인으로부터 의견을 제출받아 2009. 9. 7. 청구인에 대하여 사건업소에서 청소년에게 주류를 제공하였다(1차 위반)는 이유로 영업정지 2월 처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 약 20년 전에 남편이 교통사고로 사망한 후 식당 설거지 등을 하며 자녀를 키우며 살다가 사건업소를 전세보증금 8천만 원에 월세 250만 원을 지불하기로 하고 임대하여 운영하고 있는데 장사가 되지 않아 전세보증금 중 4천만 원을 까먹게 되어 약 1년 전부터 내놓았지만 현재까지 팔리지도 않고 있다. 수입 중 월세, 각종 경비를 공제하고 월 약 130만 원의 수입으로 90세 시어머니와 자녀 2명을 부양하며 어렵게 살고 있다. 사건당일 청구인이 잠시 없던 중 다른 곳에서 술을 먹은 ○○대 체육학교 학생인 덩치가 매우 큰 대학생 3명이 들어와 소주 1병, 음료수 1병, 감자탕 1개를 주문하여 종업원이 볼 때 외모 등으로 보아 성인으로 보여 소주를 주었는데, 손님 중 2명은 소주 1잔씩 마셨으나, 미성년자인 손님은 술을 1잔도 마시지 않는 상태에서 술을 먹던 손님 2명이 옆에 있던 손님과 시비를 하여 지구대에 동행된 후 조사를 받던 중 미성년자로 확인되었다.

나. 청구인은 평소 종업원에게 미성년자에게 술을 제공하지 않도록 수시로 교육을 왔고 지금까지 위반한 사례가 없다. 적발된 청소년이 사건업소에서 술을 먹은 사실이 있는지에 대한 경찰조사에서 1잔의 술도 먹은 사실이 없는 것이 명백하게 밝혀졌고, 청구인은 검찰청에서 불기소(혐의없음) 처분을 받았다. 청구인이 종업원을 잘 관리하지 못하여 이와 같은 결과가 발생하였으나, 청소년이 성인에서 2달이 모자라는 ○○대학교 학생신분으로 체격 등 외관상 누구라도 성인으로 보았을 것은 틀림없는 사실이며, 불기소 처분을 받은 점, 청구인이 영업을 하여야 시어머니와 자식들을 부양할 수 있는 점 등을 종합하여 볼 때 청구인이 입게 될 손해 등 여러 사정을 고려한다면 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 처분이므로 마땅히 취소되어야 할 것이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

청구인은 신분증을 확인하여야 함에도 성인으로 보인다고 판단하고 신분증을 확인하지 않고 소주와 안주를 판매하였으며 단지 영업주가 없는 사이 종업원의 실수라고 항변하고 있으나, 자라나는 청소년에게 유해물질을 판매하여서는 아니 되는 의무를 가진 자로서 청소년의 여부를 반드시 확인하여야 함에도 불구하고 성인으로 보인다는 이유로 신분증 확인을 소홀히 한 점은 면책의 사유가 될 수 없다. 영업주가 없는 사이에 벌어진 종업원의 실수라고 하는 것은 종업원을 관리하고 교육을 시켜야 하는 자로서 설득력이 없으며 오히려 책임을 회피하려는 의도로 보여 진다. 청구인은 누구보다 청소년 주류판매의 위해성을 잘 알고 있으면서도 이런 범죄를 행한 자로서 법을 지키지 않아도 아무 제재를 가하지 않거나 가벼운 제재를 가한다면 법질서 확립 또한 어렵다 할 것이다. 따라서, 업소 내에서 청소년이 주류를 마시지 않았다 하더라도 청소년에게 주류를 제공한 사실이 명백하므로 이 사건 처분은 적법하다.

4. 이 사건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○ 구「식품위생법」(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제31조 및 제58조

○ 구「식품위생법 시행규칙」(2009. 8. 12. 보건복지가족부령 제132호로 전부 개정되기 전의 것) 제53조〔별표 15〕

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 의견제출서, 피청구인의 답변서, 처분사전 통지서, 식품접객업 관리대장, 부산○○경찰서장의 법규위반업소 적발통보서 등 각종 자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2005. 11. 17. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 205-6번지에서 “◇◇”이라는 상호의 일반음식점을 영업자 지위승계 하여 운영하다가 2007. 7. 31. “□□”이라는 상호의 일반음식점으로 변경하여 운영하고 있었다.

(나) 청구인은 2009. 7. 29. 03:00경 사건업소에서 청소년에게 주류를 판매한 사실이 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었고, 부산○○경찰서장은 위 적발사실을 2009. 8. 21. 피청구인에게 통보하였다.

(다) 피청구인은 2009. 8. 21. 청구인에게 사건업소에서 청소년에게 주류를 제공(1차 위반)하였다는 이유로 영업정지 2월 처분을 하겠다는 처분사전통지를 하였다.

(라) 청구인은 2009. 9. 2. 피청구인에게 손님 김○○은 2달 모자라는 미성년자로 1잔도 먹지 않은 상태에서 일행 2명이 소주 1잔씩 마시다가 옆 손님과의 폭행사건으로 조사받는 과정에서 적발되었는데, 20년전 남편이 교통사고로 사망한 후 시어머니와 자녀 2명을 부양하며 어렵게 살고 있으니 선처를 바란다는 내용의 의견을 제출하였다.

(마) 피청구인은 2009. 9. 7. 청구인에 대하여 사건업소에서 청소년에게 주류제공(1차 위반)을 하였다는 이유로 이 사건 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 구「식품위생법」(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부개정되기 전의 것) 제31조제2항제4호에서 식품접객영업자는 청소년에게 주류를 제공하여서는 아니된다 라고 규정하고 있고, 같은 법 제58조제1항제1호·제4항 및 구「식품위생법 시행규칙」(2009. 8. 12. 보건복지가족부령 제132호로 전부개정되기 전의 것) 제53조 [별표 15] Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 제15호라목에서는 식품접객영업자가 「청소년보호법」 제2조의 규정에 의한 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 한 경우 1차 위반 시 영업정지 2월 처분을 하도록 규정하고 있는바,

부산○○경찰서장의 법규위반업소 적발통보서에 따르면 사건업소에서 청소년 김○○에게 소주 3병을 판매하여 적발하였다고 하고 있고, 청구인의 자인서 및 청소년의 진술서에서도 사건업소에서 소주 3병을 제공하였다고 하고 있음을 볼 때, 사건업소에서 청소년에게 술을 제공한 사실은 인정된다 할 것이므로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분에 위법·부당함 또는 재량권의 일탈·남용함이 없다 할 것이다.

그러나, 청구인이 사건업소를 운영하면서 위반전력이 없는 점, 사건업소가 영세하고 청구인이 사건업소를 통하여 생계를 이어가고 있는 점, 청소년의 나이가 성인에 가깝고 술을 마시지 않은 점, 청구인의 어려운 형편 등을 감안해 볼 때, 식품접객영업자로서의 의무사항 준수를 통하여 청소년 보호라는 공익을 실현하고자 하는 이 사건 처분의 목적에 비하여 청구인이 입게 될 손실이 너무 크다 할 것이므로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 너무 가혹하다 할 것이다.