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피청구인이 2009. 9. 29. 청구인에 대하여 한 건축신고수리거부처분은 이를 취소한다.

○「건축법」 제11조

○ 구「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 개정되기 전의 것) 제58조

○ 구「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」(2009. 8. 15. 대통령령 제21669호로 개정되기 전의 것) 제56조 [별표 1의2]

○「부산광역시 도시계획 조례」제22조 및 제29조

1. 사건개요

청구인은 2009. 8. 18. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 산24번지(이하 “사건토지”라 한다)에 건축면적 99.49㎡의 단독주택(신축 1동, 지상 2층, 대지면적 772㎡, 이하 “사건건축물”이라 한다)을 신축하기 위하여 건축신고를 하였으나, 피청구인은 2009. 9. 29. 청구인에게 “해당 신청지역은 등고선, 표고 등이 인근 개발지보다 높아 지역여건상 형질변경을 함으로써 주변 환경 및 미관을 크게 해칠 우려가 있으며, 훼손 대상 부지의 경사도가 약 19.7도(35.8%) ~ 21.8도(40.1%) [신청서상 17.3도(31.3%) ~ 19.2도(34.8%)] 급경사지로「부산광역시 도시계획조례」제22조제2항에 의거 최대경사도 18도(32.5%) 이상이므로 개발행위허가가 불가한 지역임”을 이유로 건축신고수리거부처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 사건토지에 대하여 토목설계 및 측량 전문 업체인 ◇◇엔지니어링에 경사도 산출을 의뢰한 결과 경사도가 17.3도에 불과하여「부산광역시 도시계획조례」에서 규정하는 경사도 18도 이하에 해당된다. 피청구인은 항공측량도를 기준으로 경사도를 산출하여 개발행위허가기준에 저촉된다고 주장하나, 항공측량도가 언제 어떻게 작성된 등고선인지 알 수 없으며, 현황측량을 거쳐 작성한 경사도와는 상당한 차이가 있다고 보여 청구인이 현황측량을 거쳐 경사도를 재 산출할 것을 요구하였으나, 피청구인은 청구인의 요구를 묵살하고 항공측량도를 기준으로 산출한 경사도만 인정하는 것은 부당하다. 피청구인이 주장하는 측량도면도 인허가 과정에서 검토할 수 있는 자료로 활용할 수 있어도 법적인 근거기준은 되지 못한다 할 것이다.

나. ◇◇아파트 신축 당시 아파트 부지를 조성하면서 발생된 막돌 및 파쇄석, 흙 등을 사건토지에 무단으로 투기하여 도시미관을 저해하고 있고, 철제봉으로 등산로가 조성되어 있어 오히려 주변환경 및 미관을 저해하고 있는 실정이다. 청구인은 사건토지에 사건건축물을 건축한 후 새로이 등산로를 조성하여 인근 아파트 주민들의 휴식공간으로 제공하고 등산코스로 이용토록 할 계획이며, 개발행위지역의 여유 공간에는 나무를 식재하여 미관을 조성할 계획이므로 피청구인이 주장하는 주변 환경 및 미관을 저해한다는 주장은 전혀 이유가 되지 않는다.

다. 피청구인은 사건토지에 진출입하기 위해서는 사유지 옹벽(높이 3~4m)을 철거해야 하며 옹벽소유자의 동의를 받아야 한다고 주장하고 있으나, 위 옹벽은 청구인의 사건토지와 경계지점에 위치한바 청구인의 동의를 받지 아니하고 옹벽을 무단으로 설치한 것이므로 옹벽소유자의 동의가 필요 없는 상황이다. 또한 옹벽이 없는 부분을 진입도로로 계획되어 있으므로 옹벽을 철거할 이유도 없으며, 옹벽소유자의 동의를 받아오라는 보완요구도 한 바 없고, 이 사건 처분 사유로도 삼지 않았다.

라. 피청구인은 사건토지와 인접한 팔각정 노인정 뒤의 옹벽이 급경사로 2006년 태풍 때 산사태가 발생한 바 있어 재해위험이 있다고 주장하고 있으나, 위 팔각정 아래에는 옹벽이 설치되어 있으므로 재해위험이 전혀 없다.

마. 따라서 위와 같은 사유로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 부당하므로 취소되어야 할 것이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 부산광역시에서 항공 측량하여 각 자치구로 배부되어 공적으로 사용하고 있는 항측도면을 기준으로 경사도를 측정하고 있으며, 사건토지 역시 부산광역시 항공 측량도면을 기준으로 삼아 경사도를 측정한 것이다. 청구인이 측량업에 등록된 사무실에서 현황측량 하였다고 주장하는 경사분석도는 ◇◇엔지니어링에서 제출한 도면으로 등고선 도면 자체의 정확성을 검증할 수 없다. 다만, 참고로 활용하여 피청구인이 경사도를 확인해 본 결과, 청구인이 측정한 3개소 중 1개소는 산출을 잘못하여 경사도가 기준치 32.5%를 초과한 34.8%이고, 추가로 피청구인이 임의로 2개소를 더 측정해 본 결과 33.8%, 34.5%로 기준치를 초과하였다.

나. 청구인은 피청구인과 측량업체를 선정하여 재측량을 실시하자고 계획안을 제출하였다고 하나, 피청구인은 계획안을 제출받은 사실이 없다. 피청구인은 공인기관인 부산광역시에서 항공 측량한 항측도면 기준이 있으므로 이를 신뢰하는 것이 마땅하고, 개발행위 때마다 공동입회하에 측량업 등록업체로부터 실측할 필요성은 없으며, 또한 측량비 문제와 무엇보다도 측량의 정확성을 검증하기가 사실상 힘든 문제가 있어 청구인의 주장을 받아들일 수 없는 실정이다. 참고로 피청구인이 경사도 측정에 사용한 지적 현황도는 부산광역시에서 1995. 5월에 항공 촬영한 것으로 각 자치단체로 배부되어 공공목적으로 사용하고 있는 필름도면이며 경사도 측정 기준도면으로 활용하고 있다.

다. 사건토지는 ◇◇아파트 뒤 옹벽과 진입로를 따라 건축선이 형성되어 있으며, 건축선을 넘어 산 쪽으로 위치하여 난개발이 예상되고, 사건토지의 표고차이가 ◇◇아파트 진입로 기준으로 약 12m 이상이고, 절토 높이가 8m이며, 옹벽 9.5m위에 성토하여 건축하는 것으로 건축으로 인한 주변 환경 및 미관을 저해한다고 볼 수 있으며, 청구인이 사건건축물을 건축한 후 새로이 등산로를 조성한다는 부분에 대하여는 설계 도서를 확인한 결과 계획이 없으며, 본 사건과는 직접적인 관계가 없는 것이다. 청구인이 ◇◇아파트 신축아파트 터파기공사를 하면서 발생한 돌과 흙을 청구인의 사건토지에 무단 투기하여 경사도에 영향을 미쳤다고 주장하고 있으나, 사건토지 주변에는 돌이 광범위하고 자연스럽게 분포되어 있으며, 사건토지를 포함한 주변지역은 급경사지로 진입로가 없고 ◇◇아파트 준공일자가 1994. 9월로 청구인이 사건토지(산24번지)를 2009. 2월에 취득한 사실로 볼 때 무단투기는 주장은 근거가 없다 할 것이다.

라. 청구인이 사건토지를 진입하기 위하여 사유지 옹벽(높이 3~4m) 철거 없이 옹벽이 없는 부분을 진입도로로 계획하고 있다고 주장하나, 청구인이 제출한 설계도서(평면도)에 명백히 옹벽(높이 4.0m, 길이 16m)을 철거하고 폭 8m 막다른 진입도로가 계획되어 있음을 알 수 있다. 또한 ◇◇아파트 팔각정 노인정 뒤 산에 2006년 에위니아 태풍 때 산사태가 발생한 것을 볼 때 재해 위험성이 크다 할 것이다.

마. 위와 같이 청구인은 사건토지에 사건건축물을 건축하기 위하여 건축신고를 하였으나,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조 및 같은 법 시행령 제56조,「부산광역시 도시계획 조례」제22조 규정에 저촉되어, 피청구인은 이 사건 처분한 것이다. 따라서 청구인의 주장은 모두 이유 없으므로 이 사건 청구는 마땅히 기각 되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당여부

가. 관계법령

○「건축법」 제11조

○ 구「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 개정되기 전의 것) 제58조

○ 구「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」(2009. 8. 15. 대통령령 제21669호로 개정되기 전의 것) 제56조 [별표 1의2]

○「부산광역시 도시계획 조례」제22조 및 제29조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 건축신고 신청서, 보충서면, 현장여건 등 각종 증거자료를 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(가) 청구인은 2009. 8. 18. 피청구인에게 사건토지에 사건건축물을 건축하기 위하여 건축신고를 하였다.

(나) 피청구인은 2009. 9. 15. 피청구인의 소관부서별로 복합민원처리 심의의견서를 제출토록 요구하였다.

(다) 피청구인은 2009. 9. 29. 청구인에게 “해당 신청지역은 등고선, 표고 등이 인근 개발지보다 높아 지역여건상 형질변경을 함으로써 주변 환경 및 미관을 크게 해칠 우려가 있으며, 훼손 대상 부지의 경사도가 약 19.7도(35.8%) ~ 21.8도(40.1%) [신청서상 17.3도(31.3%) ~ 19.2도(34.8%)] 급경사지로「부산광역시 도시계획조례」제22조제2항에 의거 최대경사도 18도(32.5%) 이상이므로 개발행위허가가 불가한 지역임”을 이유로 이 사건 처분을 하였다.

(2) 살피건대,「건축법」제11조제1항에 “건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다.”고 규정하고, 같은 조 제5항에서 “제1항의 규정에 의한 건축허가를 받는 경우에는 다음 각 호의 허가를 받거나 신고를 한 것으로 보며, … 3.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조에 따른 개발행위허가”라고 규정하고 있고, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제58조제1항에 개발행위의 허가기준으로 “4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경 또는 경관과 조화를 이룰 것”이라고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제56조제1항에 “법 제58조제3항의 규정에 의한 개발행위허가의 기준은 별표 1의 2와 같다. [별표 1의 2]의 1. 분야별 검토사항, 가. 공통분야에 토지의 형질변경 또는 토석채취의 경우에는 표고·경사도·임상 및 인근 도로의 높이, 배수 등을 참작하여 도시계획조례(특별시·광역시·시 또는 군의 도시계획조례를 말한다. 이하 이 표에서 같다)가 정하는 기준에 적합할 것, 라. 주변지역과의 관계 (1) 개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고,… (2) 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 …생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것.”라고 규정하면서, 「부산광역시 도시계획 조례」제22조에 “영 별표 1 제1호의 규정에 의한 개발행위허가기준은 다음 각 호와 같다. 1. 등고선, 표고 등이 인근 개발지보다 높은 곳으로 지역여건을 보아 형질변경을 함으로서 주변환경 및 미관을 크게 해칠 우려가 있는 지역은 제외할 것, 2. 형질변경이 이루어지는 훼손 대상부지의 최대 경사도가 18도(32.5퍼센트) 이상인 토지는 형질변경에서 제외할 것(다만, 지구단위계획으로 정한 범위 안에서 이루어지는 토지의 형질변경은 적용하지 아니하며, 주거·상업·공업지역 안에서는 도시계획위원회의 자문을 거쳐 허가할 수 있다) 8. 토지의 형질변경 등의 행위로 환경의 오염 또는 위해·붕괴 등 재해발생이 예상되지 아니할 것(다만, 환경의 오염방지, 위해·붕괴의 방지, 완충지대 설치 등의 조건을 붙이는 경우에는 그러하지 아니하다)”이라고 규정하고 있는바,

청구인은 사건토지에 대한 측량전문업체에 경사도 산출을 의뢰한 결과 17.3도에 불과하여「부산광역시 도시계획조례」에서 규정하는 경사도 18도 이하에 해당되며, 피청구인에게 현황측량을 거쳐 경사도를 재 산출할 것을 요구하였으나 이를 묵살하고 항공측량도를 기준으로 산출한 경사도만 인정하는 것은 부당하고, 신청지역 앞 ◇◇아파트 신축당시 아파트 부지를 조성하면서 사건토지를 무단으로 투기하여 현재 돌밭으로 조성되어 경사도가 오히려 높아졌을 뿐만 아니라 주변 환경과 미관을 저해하고 있으며, 피청구인은 사건토지 진입을 위하여 옹벽소유자의 동의를 받아야 한다고 하나, 위 옹벽은 청구인의 소유토지와 경계지점에 있어 옹벽설치자의 동의가 필요 없으며, 재해우려지역이 아니라고 주장하고 있다. 한편 피청구인은 경사도 측정에 사용한 지적 현황도는 부산광역시에서 항공촬영에 의하여 각 자치단체로 배부되어 공공목적으로 사용하고 있는 필름도면으로 경사도 측정에 기준도면으로 활용하고 있고 이 기준에 의하여 사건토지 경사도는 18도 이상 된다 할 것이고, 사건토지는 건축선을 넘어 산 쪽으로 위치하여 난개발이 예상되고 신청지의 표고차이가 진입도로 기준으로 약 12m 이상이고, 절토 높이가 8m이며 옹벽 9.5m 위에 성토하여 건축하는 것으로 되어 있어 경사도가 기준치를 초과한다 할 것이며, 사건토지 주변에는 돌이 광범위하고 자연스럽게 분포되어 있고, 급경사지로 진입로가 없는 점과 인접 ◇◇아파트 준공이 1994. 9월로 청구인이 사건토지를 2009. 2월에 취득한 사실을 볼 때, 사건토지로 진입하기 위하여 사유지 옹벽(높이 3~4m) 철거 하여야 할 사항이며, 팔각정 뒤 산에 2006년도에 산사태가 발생한 사례를 감안할 때 재해 위험성이 크다 할 것이므로 피청구인의 이 사건 처분은 적법하다고 주장하고 있다.

판단컨대, “「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에서 정한 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가(신고)는「건축법」제11조제1항의 규정에 의한 건축허가와「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조제1항제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 같은 법 제58조제1항제4호 및 제3항, 같은 법 시행령 제56조제1항 [별표 1의2] 제1호가목 (3), 라목 (1), (2)의 각 규정을 종합하면, 같은 법 제56조제1항제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 같은 법에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가(신고)는 결국 피청구인의 재량행위에 속한다 할 것이다.

청구인의 청구서, 보충서면을 통하여 청구인은 부산광역시에서 배포한 항공측량 한 항측도면을 기준으로 경사도 측정한 사항에 대하여 신뢰하지 못하고 있으나, 부산지역 전 자치단체가 부산광역시에서 배포한 항공측량 한 항측도면을 기준으로 공공목적으로 사용하고 있음을 볼 때 청구인의 주장은 이유가 되지 않는다 할 것이며, 사건토지가 위치한 지역은 ◇◇아파트 진입도로를 통해서만 진출입이 가능하고, 진입도로 개설 시 설치한 옹벽 또한 철거를 하여야 할 사항으로 보아 사유도로 및 옹벽 소유자의 동의가 필요한 사항임을 알 수 있다. 또한 사건토지의 표고차이가 진입도로 기준으로 약 12m로 현재 설치되어 있는 옹벽 위를 성토하여 건축하는 것으로 되어 있음을 볼 때 가파른 급경사지역으로 재해발생 우려가 높은 지역임을 확인할 수 있다. 따라서 피청구인이 관련법 규정에 근거하여 청구인에게 한 이 사건 처분에 위법·부당함은 없다 할 것이고, 달리 재량권의 일탈이나 남용이 있다고 보기도 어렵다 할 것이다.