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피청구인이 2009. 9. 7. 청구인에 대하여 한 시정명령은 이를 취소한다.

○「건축법」 제14조, 제79조, 제80조

1. 사건개요

청구인은 2008. 10. 31. 부산광역시 ○○구 ○○동 1220번지 ◇◇ 302호 철골철근콘크리트구조 주차장 2,018.46㎡에 대하여 구분소유권을 취득하여 운영하던 중 피청구인은 2009. 8. 28. 관내순찰 및 2009. 9. 4. 현장조사를 통하여 부산광역시 ○○구 ○○동 1220번지 ◇◇ 302호 주차장 건물외벽에 경량철골조 19.6㎡의 옥외통로시설(이하 ‘사건건축물’이라 한다)이 2009년에 무단증축된 사실을 적발하고 위반건축물로 적발하여 2009. 9. 7. 청구인에게 시정명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 피청구인은 의견제출 절차 없이 청구인에게 시정명령을 하였으므로 이 사건 처분은 철회되어야 한다. 의견제출 절차 없이 구분소유주를 시정명령서에 건축주로 오인한 점 또한 정정해 주기 바란다. 「건축법」 제2조제12호에서 건축주란 건축물의 건축, 대수선, 용도변경, 건축설비의 설치 또는 공작물의 축조에 관한 공사를 발주하거나 현장관리인을 두어 스스로 그 공사를 하는 자를 말한다고 되어 있다. 사건건축물의 건축주에 대해 행정청은 건축 사실관계를 조사해야 함에도 불구하고 소유주와 건축주를 동일시 하였다. 각서를 쓴 □□건설과 통화한 결과, 발주처는 ◇◇ 2층에 소재한 ◇◇보쌈과 ◇◇ 최초 시행사라고 전해 듣고 계약서를 요구하였지만, □□측에서 거부했다. 건축주는 각서를 통하여 알 수 있듯이 □□측에 문의하면 밝혀지리라 본다.

나. 이행강제금 대상자는 1차적으로 건축주임에도 불구하고 사실관계 파악 없이 구분소유주에게 처분행위를 한 것은 부당하다. 특히 ◇◇은 집합건축물로 3층 연결통로가 공용면적과 연결되어 있다는 점과 건축주의 존재가 명백한 상황에서 일부 구분소유주에게 책임을 지우는 것은 부당하다. 특히, ◇◇은 집합건축물이며 3층 연결통로가 공용면적과 연결되어 있다는 점과 건축주의 존재가 명백한 상황에서 일부 구분소유주에게 책임을 지우는 것은 부당하다. 시정명령이 정당화 되려면 건축주에게 1차 시정명령을 내리고 조치가 안되면 ◇◇의 구분소유주 모두에게 시정명령을 내리는 것이 타당하다고 본다. 따라서, 피청구인이 의견제시 절차 없이 처분을 한 것은 절차상 하자가 있고, 사실관계 파악 없이 처분당사자를 오인하였으므로 이 사건 처분은 위법·부당하므로 취소되어야 한다. 시정명령이 정당화 되려면 건축주에게 1차 시정명령을 내리고 조치가 안되면 ◇◇의 구분소유주 모두에게 시정명령을 내리는 것이 타당하다고 본다. 따라서, 피청구인이 의견제시 절차 없이 처분을 한 것은 절차상 하자가 있고, 사실관계 파악 없이 처분당사자를 오인하였으므로 이 사건 처분은 위법·부당하므로 취소되어야 한다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 사건건축물은 청구인의 원에 의하여 축조된 것이 아니고 집합건축물로서 주차장을 이용하는 이용객의 불편 해소를 위하여 각 호 분양자들이 시공사에 옥외통로를 설치하여 줄 것을 요구하여 시공사에서 축조한 건축물이라고 주장하며 이 사건 처분이 부당하다고 주장하나, 피청구인은 건축법에 건축주에게 별도로 진술을 받아 시정명령을 하도록 규정되어 있지 않아 시정공문을 발송하였다. 청구인은 사건건축물의 건축주가 아니라고 주장하나, 사건건축물의 위치가 집합건물 302호 주차장을 통과하는 통로로 사용하고 있어 건축법상 302호 부속건물임이 명백하고 청구인 소유 302호 창문을 해체, 출입구를 내어 2층 계단까지의 통로로 설치하여 주차장을 이용하는 이용객의 편리를 위하여 설치한 시설물이기 때문이다.

나. 설치공사를 건물을 시공한 시공사에서 설치하였다 하더라도 302호 건물의 건축주가 시정조치 대상자가 되므로 청구인에게 이 사건 처분을 한 것은 정당하다. 이 제도는 위반건축물의 난립을 방지하고자 행정청이 행정 실효성을 확보하기 위하여 시정조치 함으로써 건축물의 안전과 공익을 도모하기 위한 제도로 주로 위반건축행위를 하여 경제적 이득을 얻는 사람이나 건축물을 소유, 관리하는 사람이라 할 수 있다. 청구인의 주장대로 비록 청구인이 무단증축을 하지 않았다 하더라도 위법사항이 존재하고 청구인이 현재 사용하고 있어 시정조치는 적법하다 할 것이므로 이 사건 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다.

4. 이 사건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○「건축법」 제14조, 제79조, 제80조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 시정명령서 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2008. 10. 31. 부산광역시 ○○구 ○○동 1220번지 ◇◇ 302호 철골철근콘크리트구조 주차장에 대하여 구분소유권을 취득하여 운영하고 있었다.

(나) 피청구인은 2009. 8. 28. 관내순찰 및 2009. 9. 4. 현장조사를 통하여 부산광역시 ○○구 ○○동 1220번지 ◇◇ 302호 주차장 건물외벽에 경량철골조 19.6㎡의 옥외통로시설이 2009년에 무단증축된 사실을 적발하고 위반건축물로 적발하고 2009. 9. 7. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「건축법」 제14조제1항제1호에서 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축·개축 또는 재축에 해당하는 경우에는 미리 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다 라고 규정하고 있고, 같은 법 제79조제1항에는 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있는바,

청구인의 청구서, 피청구인의 답변서 등 각종 자료에 따르면 사건건축물은 건물 외벽의 창문 등을 해체하여 설치한 것으로 보이는바, 이는 청구인은 구분소유자로서 사건건축물의 설치에 대하여 적극적으로 동의하였다 할 것이며, 사건건축물이 청구인 소유 주차장에 설치되어 있고 그 용도가 주차장 연결통로이므로 청구인은 실질적인 관리자 및 점유자라 할 것이므로 청구인은 「건축법」 제79조제1항에 따른 건축주등에 해당한다 할 것이므로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분에 위법·부당함은 없다 할 것이다.

아울러, 청구인은 피청구인이 이 사건 처분을 하면서 의견제출 기회를 주지 않았으므로 절차상의 하자가 있다고 주장하나, 「건축법」 제80조제1항·제2항에서 허가권자는 위반건축물에 대하여 시정명령을 하고 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 이행강제금을 부과하며 허가권자는 이행강제금을 부과하기 전에 이행강제금을 부과·징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다 라고 규정하고 있는바, 위반건축물에 대한 시정명령은 이행강제금을 부과하기 위한 일련의 과정의 중간단계 행위이므로 피청구인이 이 사건 처분을 하면서 청구인에게 의견제출 기회를 주지 않았다 하여 이 사건 처분이 위법·부당하다고 할 수는 없다 할 것이다.