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피청구인이 2009. 11. 2. 청구인에 대하여 한 영업정지 1개월 처분 및 당해제품 폐기 명령은 이를 취소한다.

○「식품위생법」제7조 및 제75조

○「식품위생법 시행규칙」제89조〔별표 23〕

1. 사건개요

청구인은 2006. 7. 21. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 714번지에 ‘◇◇’이라는 상호의 식품제조가공업(이하 ‘사건업소’라 한다) 영업 신고를 하고 운영하던 중, 부산광역시장이 2009. 9. 9. 16:00에 실시한 사건업소 점검에서 비식용 목초액을 냉동해삼에 사용한 사실이 부산광역시 소속 특별사법경찰관에게 적발되었고, 부산광역시장이 2009. 10. 9. 위 적발사항을 피청구인에게 통보하자 피청구인은 2009. 10. 14. 청구인에게 처분사전통지를 하고 2009. 10. 27. 청구인으로부터 의견을 제출받아 2009. 11. 2. 청구인에게 식품 또는 첨가물에 관한 기준 및 규격 위반(1차)을 이유로 영업정지 1개월 처분과 해당제품 폐기 명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 2009. 7. 6. 인터넷 쇼핑몰에서 목초액 7.2ℓ을 구입하여 무좀치료에 사용하고 남은 것은 공장바닥 내부바닥 청소 및 살균을 위하여 사용하였다. 그 후 효과가 있어 2007. 7. 23.경 추가로 60ℓ를 구입하게 되었는데, 마침 장마철에 보관 중이던 건해삼이 습기로 상하여 그냥 버리기에 아까워 목초액이 살균효과가 있다는 것에 착안하여 목초액 4ℓ에 건해삼 3 ~ 4㎏에 실험을 하였으나 효과가 없어 다른 음식물찌꺼기와 함께 버린 적이 있다. 이에 대하여 피청구인은 청구인이 무좀치료를 위하여 67.2ℓ나 되는 많은 양의 목초액을 구입하였다는 것은 무리가 있고 그 저의가 의심스럽다고 주장하나 이는 피청구인의 상상에 불과한 것으로 청구인이 목초액을 구입하여 사용해 본 결과 무좀에 효과가 있었고, 동봉된 사용설명서에도 무좀, 아토피 치료 외에도 살균, 소독, 청소 및 농장물의 거름으로도 유용하다고 되어 있어 이왕 주문할 때 3통 정도를 사 놓으려고 한 것으로 금액도 54,000원 밖에 되지 않았으며, 목초액을 바닥 청소나 소독 등의 용도로 사용하는 경우에는 절대 많은 양이 아니라 할 것이다.

나. 2009. 9. 9. 부산광역시 특별위해사범단속팀이 단속을 하면서 청구인이 「식품위생법」제7조제4항 위반으로 적발이 되었으나, 사건당일 특별사법경찰관은 사건업체를 단속함에 있어 청구인이 부재중에 갑자기 들이닥쳐 신분도 밝히지 않은 채 사건업체 구석구석을 촬영하면서 아무것도 모르는 종업원들에게 은근히 공포, 위압감을 조성하여 진술서 2장을 받았으나 공무원 출입, 검사 등 기록부에 신분을 기재하지도 방문 목적을 정확하게 밝히지도 않고 돌아갔으므로 이는 적합한 절차가 아니라 할 것이다. 또한, 피청구인은 청구 외 종업원 김○○이 “목초액을 사용하였다.”는 진술서 등을 근거로 청구인이 비식용 목초액을 첨가물로 사용하였다고 하나, 어느 어디까지나 추정·추측에 지나지 않는다 할 것으로 청구인이 비식용 목초액을 사용하여 제품을 생산하였거나 판매하였다는 증거는 아무것도 없다 할 것이며, 청구 외 김○○의 진술서 어디에도 제품을 생산하는데 목초액을 사용하였다는 말은 없다.

다. 청구 외 종업원 김○○의 진술내용에 의하면 청구인의 지시 하에 목초액 1ℓ에 건해삼 3~4㎏을 사용하였다고 하였으나 청구인은 이를 지시한 적이 없고 단지 실험을 할 때 상한 해삼을 가지고 오라고 한 정도의 심부름 밖에 시킨 사실이 없으며, 또한, 조사관은 청구인 부인에게 생산된 해삼의 판매처를 문의한 뒤 조사관들이 자기들 마음대로 진술서를 작성하여 청구인 부인에게 “여기 서명 좀 해주세요.”라고 하였고 이에 청구인 부인이 “이거는 청구인이 직접 서명해야 되는 거 아닙니까?”라고 문의 하였음에도 조사관은 청구인 부인이 대신 서명하여도 되며 “아무것도 아니다.”라고만 하였을 뿐 “읽어 보고 서명하라.”는 말도 하지 않았다. 더구나 청구인의 부인은 사건업소의 직원도 아니어서 사건업소에서 일어나는 것에 대해서는 아무것도 모른다 할 것이므로 청구인 부인이 작성한 진술서는 이 사건 처분과 아무런 상관관계가 없다 할 것임에도 피청구인이 이를 근거로 이 사건 처분을 하는 것은 부당하다 할 것이다.

라. 피청구인은 청구인이 비식용 목초액을 살균, 소독 실험에 사용하였으므로 관련법령을 위반하였다고 하나, 청구인이 정상적인 제품이나 판매가 가능한 제품에 비식용 목초액으로 살균, 소독 실험을 하였다면 관련법령 위반일수도 있겠지만 청구인이 제품 생산과는 전혀 상관없는 음식물쓰레기로 폐기처분되기 직전의 건해삼 원료를 사용하여 살균, 소독 실험을 하였고, 만약 이 실험 결과 효과가 있었다면 청구인은 당연히 식용 목초액을 첨가물로 신고를 하고 허가를 받아 사용하였을 것이다. 그럼에도 피청구인은 조사관이 사건업체 외부에 보관되어 있던 목초액을 공장의 해삼 숙성실로 가지고 와 사진을 찍어 이를 증거자료로 사용하여 청구인이 비식용 목초액을 사용하였다하여 이 사건 처분을 하는 것은 인정할 수 없다.

마. 목초액은 훈제족발, 훈제칠면조 등 주로 훈제요리에 특유의 목향을 내기 위하여 사용하는 것으로 알고 있는데, 청구인이 가공중인 해삼물은 바다향이 나야하는 수산물로 여기에 목초액이 조금만 사용되어도 훈제향이 나기 때문에 해삼에 사용하면 해삼자체가 못쓰게 되는데 청구인이 목초액을 판매할 목적의 해삼에 사용하였다고 하는 것은 인정할 수 없으며, 청구인이 허용되지 않은 첨가물로 식품을 생산한 적도 없고 특히 생산, 판매한 증거도 없으므로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 취소되어야 할 것이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 무좀치료를 위하여 목초액을 구입하였다고 하나, 구입양이 67.2ℓ라는 대량으로 무좀치료를 위해 구입하였다고 보기에는 무리가 있고, 부산광역시장이 통보한 공문에 첨부된 사건업소 종업원의 “목초액을 사용하였다.”는 진술내용과 청구인 부인의 확인서 내용을 보아도 비식용 목초액을 첨가물로 사용한 것으로 되어 있으며, 청구인이 목초액이 살균·소독 효과가 있는지 실험을 위하여 사용하였다고 하나, 만약 그렇다고 한다면 당연히 “식용 목초액”을 사용하여야 함에도 비식용 목초액을 구입하여 사용 및 보관하였다면 이는 「식품위생법」제7조 위반에 해당하므로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 적법한 절차를 거친 정당한 처분이라 할 것이다.

나. 청구인은 실험을 한 해삼을 판매하지 않았음에도 이 사건 처분을 하는 것이 위법하다고 주장하나, 「식품위생법」제7조제4항에 보면 “식품 등을 제조·가공하는 영업자는 그 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 또는 식품첨가물은 판매하거나 판매할 목적으로 제조·수입·가공·사용·조리·저장·운반·보존 또는 진열 하여서는 아니 된다.”라고 규정되어 있으므로 비록 청구인이 판매는 하지 않았다 하더라도 기준규격에 맞지 않는 첨가물을 식품 원재료인 건해삼에 사용을 하였다면 이는 “판매 목적이 있었다.” 할 것이므로 청구인이 비식용 목초액을 식품제조 원료인 건해삼에 첨가물로 사용하였다는 것은 어떠한 변명으로도 그 책임을 면할 수는 없다 할 것이다.

다. 청구인은 구입한 비식용 목초액을 사건업소의 바닥청소 등에 사용하기 위한 것이라고 하나, 바닥청소의 경우에는 락스나 세제 등으로 청소를 하는 것이지 냄새가 나고 비싼 목초액으로 바닥청소를 한다는 하는 것은 청구인이 당초 무좀치료를 위하여 구입하였다는 진술과 다르다 할 것이며, 사건당일 특별사법경찰관이 “목초액을 사용하였다.”는 진술서를 아무 내용도 모르는 청구인의 부인에게 설명도 하지 않고 서명하라고 하였다고 주장하지만, 피청구인이 특별사법경찰관에게 확인한 결과 청구인의 부인이 서명하기 전에 내용을 보여주며 읽어보고 서명하라고 한 사실을 확인하였다.

라. 불법 영업행위를 한 청구인의 이 사건 청구가 인용되면 타 업소에서도 청구인과 같은 위법을 저지르는 사례가 속출하게 되어 법의 존엄성이 무시당하는 결과를 가져올 수 있으므로 법규의 엄격한 적용으로 기대되는 법적효과는 청구인 개인의 불이익에 비교하여도 훨씬 크다 할 것이므로 청구인의 이 사건 청구는 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○「식품위생법」제7조 및 제75조

○「식품위생법 시행규칙」제89조〔별표 23〕

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 부산광역시장의 수사결과 보고서, 청구 외 김○○의 확인서, 청구 외 김◇◇의 진술서, 처분사전통지서, 의견제출서, 식품제조가공업영업허가(신고)대장 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2006. 7. 21. 부산광역시 ○○구 ○○동 714번지에 ‘◇◇’이라는 상호의 식품제조가공업 영업 신고를 하고 운영하던 중, 부산지방식품의약품안전청장이 2009. 9. 19. 16:00경에 실시한 점검에서 비식용 목초액을 냉동해삼 살균목적으로 사용한 사실이 부산광역시 소속 특별사법경찰관에게 적발되었다.

(나) 부산지방식품의약품안전청장이 2009. 10. 9. 위 적발사항을 피청구인에게 통보하자 피청구인은 2009. 10. 14. 청구인에게 식품 또는 첨가물에 관한 기준 및 규격 위반을 이유로 영업정지 1개월 처분과 당해제품 폐기 명령을 위한 처분사전통지를 하였다.

(다) 청구인은 2009. 10. 27. 피청구인에게 2구인이 구입한 목초액은 무좀치료와 공장 내부바닥 청소를 위하여 사용한 것이며, 목초액이 살균 소독효과가 있다고 하여 장마철 상한 해삼에 대하여 실험을 하였으나 효과가 없어 음식물쓰레기로 전부 다 버린 사실은 있다. 특별사법경찰관이 단속할 때 종업원과 집사람의 진술만 받아 갔으며 목초액을 보관하였다 하여 행정처분을 받아야 하는지 모르겠다는 의견서를 제출하였다.

(라) 피청구인은 2009. 11. 2. 청구인에게 식품 또는 첨가물에 관한 기준 및 규격 위반을 이유로 영업정지 1개월 처분과 해당제품 폐기 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「식품위생법」제7조, 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조 〔별표 23〕Ⅱ. 개별기준 1. 식품제조·가공업 등 제4호카목1)에서 식품의약품안전청장은 국민보건을 위하여 필요하면 판매를 목적으로 하는 식품 또는 식품첨가물에 관한 제조·가공·사용·조리·보존 방법에 관한 기준과 성분에 관한 규격을 정하여 고시하여야 하며, 기준과 규격이 정하여진 식품 또는 식품첨가물은 그 기준에 따라 제조·수입·가공·사용·조리·보존하여야 하고, 그 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 또는 식품첨가물은 판매하거나 판매할 목적으로 제조·수입·가공·사용·조리·저장·소분·운반·보존 또는 진열하여서는 아니 되며, 허용한 식품첨가물 외의 식품첨가물을 사용한 경우 1차 위반한 때에는 영업정지 1개월과 해당 제품 폐기 처분을 하도록 규정하고 있는바,

청구인은 단지 폐기하기 직전의 건해삼에 목초액의 살균·소독 실험을 위하여 사용하였을 뿐으로 판매목적의 건해삼에는 비식용 목초액을 사용한 적이 없으며, 사건당일 특별사법경찰관이 사건업소에 대한 점검 결과에 대하여 확인을 받은 것은 청구인의 부인과 종업원의 진술서로 청구인의 부인은 사건업소의 업무와 전혀 상관이 없다 할 것이므로 이를 근거로 하여 이 사건 처분을 하는 것은 부당하다고 주장하나, 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 특별사법경찰관의 수사결과 보고서, 청구 외 김◇◇의 진술조서 등 각종 증거자료에 의하면 청구인이 2009. 10. 6. 특별사법경찰지원담당관실에 출석하여 비식용 목초액으로 살균·세척한 제품은 효과가 없어 판매하지는 않았으나 판매목적으로 2회에 걸쳐 사용하고 비식용 목초액을 작업장내 계속 보관한 사실 일체를 인정하였고, 청구 외 김◇◇의 참고인 진술서에서도 청구인이 구입한 목초액을 저급제품의 건해삼 살균·세척에 사용하였다고 기재되어 있는 점 등으로 보아 청구인이 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 또는 식품첨가물을 제조·가공·사용·조리한 사실이 인정된다 할 것이므로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분에 위법·부당함은 없다 할 것이다.