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피청구인이 2009. 10. 26. 청구인에 대하여 한 약국개설등록불가처분은 이를 취소한다.

○「약사법」 제20조

1. 사건개요

청구인은 2009. 10. 13. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동1가 9-17번지 건물 1층에 약국개설등록신청(이하 “이 사건 신청”이라 한다)을 하였고, 피청구인은 부산광역시장을 경유하여 2009. 10. 19. 보건복지가족부장관에게 이 사건 신청지역이「약사법」제20조제5항제3호에 해당하는지 여부 등을 질의를 하였는바, 보건복지가족부장관은 2009. 10. 23. 부산광역시장에게 질의회신 사항을 통보하였으며, 부산광역시장은 2009. 10. 23. 피청구인에게 “「약사법」제20조제5항에 따라 약국개설의 제한을 두는 것은 의료기관과 약국간의 구조적, 기능적, 공간적, 경제적 독립을 두어 근원적으로 담합행위를 방지하는데 그 입법취지가 있으므로, 약국개설가능 여부에 대하여는 상기 규정에 따라 관할 시장·군수·구청장이 당해 장소의 건물의 용도, 관리 및 출입이나 통행, 의료기관과 약국 간에 경제적·구조적·기능적·공간적으로 독립되어 담합우려가 없는지 등 구체적 사실관계를 토대로 판단하기 바란다.”는 내용의 보건복지가족부장관의 질의회신 사항을 통보하였다. 이에 피청구인은 2009. 10. 26. 청구인에게 “약국개설예정지는「약사법」제20조제5항제3호의 규정에 의하여 약국개설등록 제한지역에 해당된다.”는 내용으로 약국개설등록불가처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 피청구인이 제시한 이 사건 처분 사유로「약사법」제20조제5항제3호에 규정한 “의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우”에 해당되어 약국개설제한사유라 하였다. 그러나 이러한 판단은 의료기관과 약국개설 사이의 시간적, 공간적 근접성 등 주변여건을 검토하지 않은 피청구인 담당직원의 자의적인 해석으로 위법이 있다 할 것이다.

나. 대법원 판례에 의하면,「약사법」제20조제5항제3호에서 “의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할하여 개설하는 경우” 약국개설등록을 하지 못한다고 되어 있고, 그 입법취지는 의료기관과 약국 사이의 장소적 관련성이 긴밀하면 의료기관과 약국이 담합할 가능성이 현저히 높은 반면, 일반적인 행정감독으로는 양자 사이의 구체적인 담합행위를 적발해 내기가 매우 어려운 점을 감안하여 의료기관과 약국 사이에 일정한 장소적 관련성이 있는 경우 그곳에 약국을 개설하지 못하도록 함으로써 의약분업의 시행에 따라 의료기관과 약국의 담합행위를 근원적으로 방지하는데 있다 할 것인데, 약국개설등록을 제한하는「약사법」제20조제5항의 각 사유는 헌법상 보장된 영업의 자유 및 재산권 행사를 제한하는 결과를 초래한다는 점에서 그 문언의 합리적인 의미를 넘어 약국과 의료기관이 같은 건물 안에 있다거나 과거 일시 같은 건물에 위치하였다는 등의 사정만으로 위 제한사유를 확장하여 해석하는 것은 허용되지 아니한다 할 것이므로 이러한 사정을 함께 고려하여 의미를 합리적으로 해석하면, 그 문리해석상 원칙적으로는「현재 의료기관으로 사용되고 있는 시설 또는 부지의 일부를 직접 분할하여 그 분할된 장소에 약국을 개설하는 경우」가 이에 해당되며, 예외적으로「의료기관의 시설 또는 부지의 일부가 과거에 분할되어 그 분할된 장소가 의료기관 이외의 용도로 사용되어 온 경우」라 해도 의료기관과 약국개설 사이의 시간적 혹은 공간적 근접성 및 담합가능성 등에 비추어 약국개설이 사실상 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 약국으로 직접 분할하는 것과 같이 볼 수 있는 경우에 한해 이에 해당한다고 하였다. 그러나 진술한 바와 같이 이 사건 신청지역은 2005. 5. 25. 이래 수년간에 걸쳐 타 업종이 들어서고 폐업하는 등 현재에도 비워있는 등 그간의 많은 사정변화가 있었던 점을 고려해 볼 때,「약사법」제20조제5항제3호에서 정한 제한사유와 동일시 할 예외적 사유에 해당한다고 볼 수 없다.

다. 또한 법제처 법령해석 사례를 보면,「약사법」제20조제5항제2호 내지 제4호는 「약국을 개설하고자 하는 장소가 의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우」,「의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우」,「의료기관과 약국 간에 전용의 복도·계단·승강기 또는 구름다리 등의 통로가 설치되어 있거나 이를 설치하는 경우」에는 약국의 개설등록이 제한된다고 되어 있는바, 이 규정의 취지는 의약분업의 원칙과 정신을 훼손하는 의료기관과 약국 간의 담합행위를 금지하고 약국과 의료기관과의 공간적·기능적 독립성을 유지하려는 데 있다. 따라서 같은 법 제20조제5항제2호 내지 제4호에 의한 약국개설등록 제한장소에 해당되는지 여부는 그 문언적 의미와 더불어 의약분업의 원칙에 따라 의료기관의 외래환자에 대한 원외조제를 의무화하기 위하여 약국을 의료기관과는 공간적·기능적으로 독립된 장소에 두고자 하는 위 법률조항의 입법취치도 함께 고려하여야 한다고 해석하였다.

라. 따라서 이 사건 신청 장소의 약국개설등록제한 사유인「약사법」제20조제5항제3호의「의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우」에 해당되는지 여부는 현재 의료기관으로 사용되고 있는 시설 또는 부지의 일부를 의료기관이 직접 개설하던지, 특정 의료기관과 특정 약국 사이에 업무상 배타적 연관을 가지거나 그러한 관계에 있는 것으로 소비자를 오인하게 하는 경우인지 여부 등을 기준으로 판단하여야 할 것인바, 이 사건 신청 건물은 2005. 5월 “○○여성의원”이라는 상호로 의료시설을 개설하였고, 2009. 8. 5. “○○여성여원”이라는 상호로 새로운 의료기관(산부인과, 소아과)으로 개설한 점, 새로운 의료기관과 구조적·공간적으로 독립되어 있는 점, 이 사건 신청지역 건물주와 기존 설치된 의료기관 및 신설 의료기관 개설자와 무관한 점 등의 사유로 “의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수하여 개설한 경우”에 해당되지 아니 한다.

마. 대법원 판례, 법제처 해설내용을 보면 누구나 이 사건 신청지역이 약국개설등록 제한 장소에 해당되지 않으며, 또한 부산광역시의 질의 및 회신내용만 자세히 살펴보더라도 이 사건 신청지역은 당연히 약국개설등록이 가능한 것으로 판단할 수 있음에도 피청구인은 이를 면밀히 검토하지 않고 이 사건 처분함으로써 헌법상 보장된 영업의 자유 및 재산권 행사를 제한하게 하였다. 따라서 이 사건 신청지역은 약사법에서 정한 약국개설등록 제한장소에 해당되지 않음에도 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 위법·부당하므로 취소되어야 한다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 2009. 10. 13. 부산광역시 ○○구 ○○동1가 9-17번지에서 ‘○○약국’이라는 상호의 약국을 개설하고자 피청구인에게 약국개설등록신청을 하였고, 이에 피청구인은 청구인이 개설하고자 하는 신청지역을 방문하여 현지조사를 한 결과, 신청지역은 지상1층부터 지상4층까지 의료기관으로 사용하던 곳으로 2005. 5. 25. 의료기관 시설 축소 및 확장에 따른 의료기관 개설신고사항을 변경신고 한 후, 그 축소 분할한 장소인 지상 1층 일부분에 약국을 신청하고자 한 사실을 확인하였다.

나.「약사법」제20조제5항에 해당될 경우 약국개설등록을 받지 아니한다고 규정되어 있는바, 신청지역이「약사법」제20조제5항제3호의 규정(의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우)에 해당 되는지 여부를 명확하게 하고자 피청구인은 보건복지가족부에 유권해석 질의를 통해 회신결과를 검토한 후 개설여부를 수리하고자 함을 청구인에게 알려드렸으며, 보건복지가족부장관의 질의회신 사항을 검토한 결과, 신청지역이 의료기관의 부지의 일부를 분할하거나 개수한 장소에 해당된다고 판단되어 2009. 10. 26. 청구인에게 이 사건 처분한 것이다.

다.「약사법」제20조제5항제3호에는 “의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우에는 약국의 개설등록을 받지 아니한다.”고 되어 있고, 이러한 입법취지는 의료기관과 약국 사이의 장소적 관련성으로 말미암아 의료기관과 약국이 담합할 가능성이 현저히 큰 점, 반면에 일반적인 행정감독만으로는 의료기관과 약국 사이의 구체적인 담합행위를 적발하기가 극히 곤란한 점 등을 고려하여 의료기관과 약국 사이에 일정한 장소적 관련성이 있는 경우 그곳에 약국을 개설하지 못하도록 함으로써 의약분업의 시행에 따른 의료기관과 약국의 담합행위를 근원적으로 방지하려는 데에 있으며(헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2001헌마700, 2003헌바11 결정 참조)

라. 또한 대법원 판례를 보면, “현재 의료기관으로 사용되고 있는 시설 또는 부지의 일부를 직접 분할하여 그 분할된 장소에 약국을 개설하는 경우가 이에 해당한다 할 것이지만, 예외적으로 ‘의료기관의 시설 또는 부지의 일부가 과거에 분할되어 그 분할된 장소가 의료기관 이외의 용도로 사용되어 온 경우’라 해도, 의료기관과 약국개설이 사이의 시간적 혹은 공간적 근접성 및 담합가능성 등에 비추어 거기서의 약국개설이 사실상 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 약국으로 직접 분할하는 것과 같이 볼 수 있는 경우에 한해 이에 해당한다고 볼 수 있을 것이다.(대법원 2009두4265 약국개설등록불가처분)

마. 이 사건 신청지역은 지상 4층 건물로 의료기관에서 지상 1층부터 지상 4층까지 건물 전 층을 사용하던 곳을 2005. 5. 25.경 의료기관 축소 및 확장에 따른 의료기관 개설신고사항 변경신고를 피청구인에게 한 후 그 축소 분할한 장소인 지상 1층 일부분에 약국을 개설하고자 피청구인에게 문의한바, 약국개설이 불가함을 인식하고, 일시 타 용도의 영업장으로 임대를 주었으나 얼마 지나지 않아 동 영업장은 폐업한 후 그간 시간적·공간적 근접성 및 담합가능성 등 사정 변경 없이 비워있는 상태로 현재까지 지속되어 왔으며, 2009. 8. 4. 폐업신고가 된 기존 의원은 2009. 8. 5. 2개소의 의원으로 분리 개설신고가 되었으며, 이 중 산부인과 개설의원 개설자는 최○○(이하 “A의원”이라 한다)이며, 산부인과·소아과 개설의원은 최□□(이하 “B의원”이라 한다)으로 이 두 사람은 형제지간으로 2009. 8. 4. 폐업 하루만에 2009. 8. 5. 동일 장소에 병원 개설을 한 것은 약국개설등록을 하기 위한 의료기관 폐업으로 판단이 된다.

바. 또한 신청지역의 건물주가 A의원의 아들로서 청구인과 임대계약이 이루어진 사실을 확인할 수 있는바, 신청지역이 약국으로 임대될 경우 의료기관과 약국간의 의약담합에서 자유로울 수 없으며, 신청지역에서 왕복 6차선을 건너야 약국이 있는 점 등을 고려하여 볼 때, 시간적·공간적으로도 독립이 되지 않다고 보여지며, 청구인이 주장하는 대법원 판례와는 다르다 할 것이므로 이 사건과 동일한 사안으로 보기는 어렵다고 판단됨으로 이 사건 처분한 것이다.

사. 「약사법」제20조제5항의 입법취지는 의약분업의 실시에 따른 의료기관과 약국의 담합을 금지하고자 하는 것으로서 의료기관 개설자 및 약국개설자는 법규정을 준수하여 개설신고 및 등록이 이루어져야 함을 인지하여야 함에도 불구하고 4년간 수차례에 걸쳐 민원접수 및 방문상담 등을 통해 신청지역에 약국개설이 불가함을 인지하고 동일한 장소에 하루 만에 폐업과 개설신고가 동시에 이루어지게 함으로써 약국개설제한사유가 해소되었다고 주장하고 있으나, 이는 약국개설을 위한 폐업으로 보여 지며, 위에서 제시한 것과 같이 신청지역은 의료기관과 약국개설 사이의 시간적, 공간적 근접성 및 담합가능성에 비추어 약국개설이 불가하며, 더구나 의료기관으로 사용하던 건물의 일부분을 일정기간 동안 다른 용도로 사용하거나 비워둔 상태에서 또는 신청지역과 같이 하루 만에 폐업과 개설이 동일한 장소에 있었던 곳에 약국을 개설하게 되면, 차후 약국개설을 위한 탈법행위를 막을 방법이 없으며, 이는 의약분업의 원 취지와「약사법」제20조제5항의 입법취지에도 맞지 않다 할 것이므로 청구인의 이 사건 청구는 기각되어야 할 것이다.

4. 이 사건 처분의 위법·부당여부

가. 관계법령

○「약사법」 제20조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 현장여건 등 각종 증거자료를 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(가) 이 사건 신청지역은 ○○여성의원(개설자 : 최○○)으로 운영하고 있던 중 2009. 8. 4. 의료기관(의원) 폐업신고를 하였고, 동일한 장소에 2009. 8. 5. ‘○○여성의원’이라는 상호로 A의원과 B의원으로 분리하여 개설신고를 하였다.

(나) 청구인은 2009. 10. 13. 피청구인에게 이 사건 신청을 하였고, 피청구인은 같은 날 청구인에게 약국을 개설하고자 하는 장소가「약사법」제20조제5항제3호에 해당하는지 여부를 유권해석 질의를 통하여 판단코자 이 사건 민원처리기간을 연장한다는 내용으로 연장통보를 하였다.

(다) 부산광역시장은 2009. 10. 19. 피청구인이 질의사항을 근거로 하여 보건복지가족부장관에게 약국개설 가능여부를 질의하였다.

(라) 부산광역시장은 2009. 10. 23. 보건복지가족부장관의 질의회신사항을 근거로 하여 피청구인에게 약국개설 가능여부의 질의에 대한 회신을 하였다.

(마) 피청구인은 2009. 10. 26. 청구인에게 이 사건 신청지역은「약사법」제20조제5항제3호에 해당된다는 이유로 이 사건 처분을 하였다.

(2) 살피건대,「약사법」제20조제2항에서 약국을 개설하려는 자는 보건복지가족부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 개설등록을 하여야 하고, 같은 조 제5항제3호에는 “의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수(改修)하여 약국을 개설하는 경우”에는 개설등록을 받지 아니한다고 규정하고 있는바,

청구인은 이 사건 신청지역은 2005. 5. 25. 이후 수년간에 걸쳐 타 업종이 들어서고 폐업하는 등 현재에도 비워있고 많은 사정변화가 있었던 점을 고려하여 볼 때,「약사법」제20조제5항제3호에서 정한 제한사유에 해당되지 않는다며, 그 사유로 신청지역 건물은 2005. 5월 의료시설을 개설한 점, 새로운 의료기관과 구조적·공간적으로 독립되어 있는 점, 신청지역 건물주와 기존 설치된 의료기관 및 신설 의료기관 개설자와 무관한 점으로 보아 현재 의료기관으로 사용되고 있는 시설 또는 부지의 일부를 의료기관이 직접 개설한 사항이 아니며, 특정 의료기관과 특정 약국 사이에 업무상 배타적 연관성이 없으므로 이사건 처분은 위법·부당하므로 취소되어야 한다고 주장하고 있다.

이 사건 신청지역은 예전에 의료기관으로 사용하여 온 건물로 약국개설이 제한되었던 장소였으나 기존 의료기관을 폐업(2009. 8. 4)하고 다시 의료기관을 개설신고(2009. 8. 5)를 하면서 그 축소 분할한 장소인 지상 1층 일부분에 약국개설을 신청한 사항이다. 「약사법」제20조제5항에서 약국개설에 제한을 두는 것은 의료기관과 약국간의 구조적·기능적·공간적·경제적으로 독립하게 하여 근원적으로 담합행위를 방지하는데 그 입법취지가 있으며, 동일한 건물 혹은 동일 층에 의료기관과 약국만이 개설되지 않도록 하고 있고, 이것을 면탈할 목적으로 타 업종을 일시적으로 개업하여 두는 것을 방지하기 위함이라 할 것이다. 그리고 “의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할, 변경 또는 개수한다.”함은 의료기관에서 사용하던 시설이나 부지 일부를 용도 변경하여 타인에게 임대, 매매한 후 해당 시설이나 부지에 약국을 개설하는 경우를 말한다 할 것이고, 또한 “의료기관의 시설 또는 부지의 일부가 과거에 분할되어 그 분할된 장소가 의료기관 이외의 용도로 사용되어 온 경우”라 하더라도 의료기관과 약국개설 사이의 시간적 혹은 공간적 근접성 및 담합가능성 등에 비추어 약국개설이 사실상 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 약국으로 직접 분할하는 것과 같이 볼 수 있다 할 것이다. 이 사건 신청지역은 2005. 5. 25.경 의료기관 축소 및 확장에 따른 의료기관 개설신고변경신고 하여 운영하던 중 2009. 8. 4. 폐업신고가 된 기존 의원은 2009. 8. 5. 2개소의 의원으로 분리 개설 신고가 되었고, 이 중 A의원과 B의원은 형제지간으로 2009. 8. 4. 폐업한 지 하루만에 2009. 8. 5. 동일한 장소에 병원을 개설한 것은 약국개설등록을 하기 위한 의료기관 폐업으로 보여지며, 이 사건 신청지역 건물주는 A의원의 아들로 청구인과 임대계약이 이루어진 사실 등을 볼 때, 의료기관과 약국개설 사이의 시간적·공간적으로 독립된 지역이라 할 수 없고 담합의 개연성도 높다 할 것이다. 이 사건과 같이 약국개설등록에 대한 제한요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 제한요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 결국 피청구인의 재량행위에 속한다 할 것이다. 따라서 피청구인이 관련법 규정에 근거하여 청구인에게 한 이 사건 처분에 위법·부당함은 없다 할 것이고, 달리 재량권의 일탈이나 남용이 있다고 보기도 어렵다 할 것이다.