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피청구인이 2009. 11. 25. 청구인에 대하여 한 영업정지 7일 처분은 이를 취소한다.

○「식품위생법」제44조, 제74조 및 제75조

○「식품위생법시행규칙」제89조〔별표 23〕

1. 사건개요

청구인은 2009. 6. 18. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 609-13번지에 ‘□□’이라는 상호의 일반음식점(이하 ‘사건업소’라 한다) 영업 신고를 하여 운영하던 중, 청구인이 영업장 외부 벽면을 따라 비닐천막을 치고 테이블과 의자를 설치하여 영업을 한다는 민원이 피청구인에게 접수됨에 따라 2009. 11. 9. 18:15경 사건업소에 대한 현장 확인을 한 결과 청구인의 위반사실이 적발되었다. 이에 피청구인은 2009. 11. 10. 청구인에게 처분사전통지를 하고 2009. 11. 25. 청구인으로부터 의견을 제출받아 같은 날 청구인에게 영업장면적 임의확장(1차 위반)을 이유로 영업정지 7일 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인이 비닐하우스를 설치한 것은 사건업소의 영업장을 임의로 확장하기 위한 것이 아니라 사건업소의 기존 시설자체가 대지 90평에 건평 약 23평으로 대지에 비하여 협소하나 저렴한 가격으로 장사를 하다 보니 좁은 자리에 손님을 다 수용할 수 없어 고객들의 불편함을 해소하고 영업장의 활력과 편의를 위하여 비닐하우스를 쳐서 비바람과 추위를 막고 기다리는 고객들의 대화 장소 등의 휴식공간으로 활용한 것인데 인근의 동종업종을 운영하는 자가 악의적으로 신고를 하여 이 사건 처분을 받게 되었다.

나. 사건업소가 위치한 곳은 재개발지역으로 재개발사업이 진행되기 위해서는 3~4년의 시간이 소요되어 청구인이 사건업소의 건평이 협소하여 피청구인에게 사건업소의 증축허가 신청을 하였으나 피청구인이 이를 제한하는 것은 상식적으로 이해할 수 없는 부당한 행정처분이라 생각하며, 청구인이 사건업소에 비닐하우스를 설치하여 사건업소 주변의 환경을 청결히 유지하고 고객들에게 쉼터 및 휴식 공간 등을 제공하기 위하여 설치함 점 등을 감안하며 피청구인은 이 사건 처분을 하기 전에 청구인에게 계고 처분을 하거나 벌금으로 부과할 수 있음에도 이 사건 처분을 하는 것은 부당한 행정처분이라 할 것이다.

다. 청구인이 사건업소를 시작한지는 5개월 남짓 밖에 되지 않으며 12명의 종업원이 근무를 하고 있는데, 이 사건 처분으로 영업을 못하게 되면 청구인과 종업원의 경제적 피해는 말할 수 없다 할 것이며, 청구인이 이 사건 처분과 시설개수 명령을 받은 뒤에 실외에 있던 테이블과 비닐천막을 철수하고 증축허가 신청을 하고자 관련서류를 준비 중에 있는 점, 청구인이 국유지나 남의 토지를 점용하여 비닐하우스를 친 것이 아니라 임대차 계약한 토지 내에 영리추구에 앞서 고객의 편의와 쉼터 마련을 위해 임시로 비닐하우스를 치게 된 점 등을 감안하여 천변일률적인 기준에 맞추어 영업장 확장이라며 피청구인이 이 사건 처분을 함으로 얻고자 하는 공익이 청구인과 종업원들이 장래에 입게 될 손해가 더 크다고 할 것으로 이는 비교교량의 원칙에도 어긋나는 재량권을 남용하거나 일탈한 처분이라 할 것이므로 이 사건 처분을 취소하여 주기 바란다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 이번 사건은 영업장면적이 약 23평으로 작으며 먼지가 업소내부로 많이 날아들고 있으며, 90평이 넘는 대지에 많은 여유 공간이 남아있고 기존시설자체가 미약하여 고객들의 불편함을 해소하고 영업장의 활력과 편의를 위하여 휴식공간으로 사용할 수 있는 하우스를 쳐서 비바람과 추위를 막고 기다리는 고객들의 대화 장소 등으로 활용하였다고 주장하나,기존시설 자체가 미약하면 시설자체를 정비하여 쾌적한 환경을 만들어야 할 것이며, 기다리는 고객들의 대화 장소로 사용을 하면 편의상의자는 제공할 수 있을지 모르나 고기를 구워 먹을 수 있는 테이블을 설치하는 것은 위반사실이 명백하다 할 것이다.

나. 청구인은 증축허가 신청을 하기 위하여 준비 중이라고 하나, 사건업소가 위치한 지역은 ○○구관내 ○○지구 재개발허가지역으로써 허가자체가 불가하다는 건축부서의 의견 등을 감안하더라도 청구인의 위반사실이 명백하므로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은적법하다 할 것이다.

다. 청구인은 위반사실을 인정하지도 않으면서 생계가 어렵다는 이유로 선처하여 줄 것을 주장하며 영업장 확장 시설물을 자진철거 하였다고 하나, 이는 청구인이 피청구인의 단속 이후에 임시로 철거를 하였다가 테이블을 다시 설치하여 확장한 시설물을이용하여 영업 중에 있다 할 것으로 이는 행정청의 행정처분에 대한 도전으로 자신의 기만을 역설하여 정당화 하려는 행위로, 오늘날 식품접객업자의 법규위반 행위를 엄격하게 단속하여야 할 필요성이 절실한 점에 비추어 볼 때 법을 지키지 않아도 아무런 제재를 가하지 않거나 가벼운제재만을 가한다면 다수의 식품접객업자들이 그 자신의 영리에 제한을받으면서 법을 준수하기 위하여 노력하는데 반하여 형평성에도 어긋나 법의 존엄성이 무시되는 법 경시풍토의 심각한 피해를 가져올 것이다. 따라서, 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 관련법령에 따른 적법·타당한 처분이라 할 것이므로 청구인의 이사건 청구는 기각되어야 할 것이다.

4. 이 사건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○「식품위생법」제44조, 제74조 및 제75조

○「식품위생법시행규칙」제89조〔별표 23〕

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 청구인의 자인서, 의견제출서, 식품접객업 영업허가신고관리대장 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2009. 6. 18. 부산광역시 ○○구 ○○동 609-13번지에 '□□'이라는 상호의 일반음식점 영업 신고를 하여 운영하던 중, 피청구인에게 청구인이 비닐하우스로 천막을 치고 영업을 한다는 민원이 접수됨에 따라 2009. 11. 9. 18:15경 사건업소에 대한 현장 확인을 한 결과 청구인이 임의로 사건업소의 영업장 면적을 확장한 사실을 적발하였다.

(나) 피청구인은 2009. 11. 10. 청구인에게 영업장면적 임의 확장을 이유로 영업정지 7일 처분과 시설개수 명령에 대한 처분사전통지를 하였고, 청구인은 2009. 11. 25. 피청구인에게 사건업소가 위치한 곳은 차량통행이 많은 곳으로 소음이 많고 차량매음과 먼지, 분진, 각종 유해물질, 쓰레기 등이 날려 넓은 토지의 마당이 온통 쓰레기장으로 변하곤 하며, 사건업소를 찾는 손님들이 바람이 불면 먼지와 휴지조각이 음식으로 들어온다며 비닐하우스라도 설치하는 것이 좋겠다하여 비닐하우스를 친 것으로 이것이 불법인지는 몰랐다. 사건업소 지역은 재개발 지역으로 증축허가가 제한된다는 이야기를 들었고 재개발도 3,4년이나 걸린다고 하였다. 이 사건 처분으로 영업을 할 수 없으면 청구인과 종업원들의 생계가 막막하므로 부디 선처하여 주기 바란다는 내용의 의견서를 제출하였다.

(다) 피청구인은 2009. 11. 25. 청구인에게 영업장면적 임의 확장(1차 위반)을 이유로 영업정지 7일 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「식품위생법」제36조, 제37조 및 같은 법 시행령 제26조에서 일반음식점 영업을 하려는 자는 보건복지가족부령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어 구청장에게 신고를 하여야 하며, 신고한 사항 중 영업자의 성명, 영업소의 명칭 또는 상호, 영업소의 소재지, 영업장의 면적을 변경할 때에는 변경신고를 하도록 규정되어 있고, 같은 법 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조 〔별표 23〕Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 제8호다목에서 영업자가 영업장의 면적을 변경하고 변경신고를 하지 아니한 경우 1차 위반 시에는 영업정지 7일 처분을 하도록 규정되어 있는바,

청구인은 사건업소가 재개발지역에 위치하고 있어 업소의 면적을 확장하려고 하여도 피청구인으로부터 허가를 받을 수 없는 상황으로 업소의 면적은 협소하지만 가격이 저렴하다보니 많은 손님이 찾아와 기다리는 고객의 불편함을 해소하기 위하여 비닐천막을 친 것으로 피청구인으로부터 시설개수 명령을 받고 비닐천막을 철거하였는데도 피청구인이 이 사건 처분을 하는 것은 부당하다고 주장하나, 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 청구인의 자인서, 의견제출서 등 각종 증거자료에 의하면, 청구인이 피청구인에게 신고한 사건업소의 영업장 면적에 대하여 변경신고 없이 약 7평의 면적을 확장한 사실은 명백하다 할 것이며, 식품접객영업자가 영업장의 면적을 변경하고 변경신고를 하지 아니한 경우에는 영업정지 처분을 하도록 규정되어 있으므로 피청구인이 관련법령에 따라 청구인에게 한 이 사건 처분에 위법·부당함은 없다 할 것이다.