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피청구인이 2010. 3. 3. 청구인에 대하여 한 건축불허가처분은 이를 취소한다.

○「건축법」제11조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조 및 제58조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조〔별표 1의2〕

○「부산광역시 도시계획 조례」제22조

1. 사건개요

청구인은 2010. 1. 4. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 100-17번지 2,082㎡ 토지(이하 ‘사건토지’라 한다) 중 895㎡에 종교시설 건축을 건축허가 신청을 하였다 2010. 1. 8. 피청구인에게 취하원을 제출하였다. 청구인은 2010. 2. 3. 피청구인에게 사건토지 중 808㎡에 종교시설 건축을 위한 건축허가 신청을 하였고, 피청구인은 2010. 2. 4. 건축복합민원 실무종합심의회를 실시하고 2010. 2. 10. 사건토지의 토지형질변경 의제처리에 따른 의견 협의를 한 후 2010. 3. 3. 청구인에게 ①사건토지는 등고선, 표고 등이 인근 개발지인 ◎◎아파트(517세대)보다 높은 곳으로 지역여건을 보아 형질변경을 함으로서 주변환경 및 미관을 크게 해칠 우려가 있고, ②부지 최대경사도가 제2종일반주거지역 약 52%로 토지형질변경 허가기준 32.5%를 초과하며, ③사건토지는 현황도로 법면에 속한 토지로 형질변경 등의 행위로 위해붕괴 등 재해발생이 예상됨을 이유로 건축불허가 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」과 「건축법 시행령」등 관계규정에 따라 종교시설을 건축할 수 있다는 것을 믿고 종교시설을 건축하기 위하여 사건토지를 2008. 11. 28. 부산지방법원으로부터 경매로 소유권을 이전하고 피청구인에게 건축허가 신청을 하였다.

나. 이에, 피청구인은 사건토지의 등고선이 인근 개발지인 ◎◎아파트보다 높은 곳에 있어 주변환경 및 미관을 해친다는 이유로 이 사건 처분을 하였으나, 피청구인은 사건토지보다 등고선, 표고 등이 더 높은 곳인 부산광역시 ○○구 ○○동 100-15번지의 토지(면적 9,940㎡, 연면적 10,952㎡)에 지하 4층, 지상 7층의 노인복지요양원을 2004. 8. 30.자로 건축허가를 한 바 있음에도 인근 개발지를 노인복지요양원보다 등고선이 더 낮은 ◎◎아파트와 비교하여 이 사건 처분을 한 것은 부당하다 할 것이다.

다. 사건토지 중 자연녹지지역에 포함된 곳에는 단 두 그루의 나무뿐이고 10여 년 전부터 무허가 건물 3개동이 존재하고 있던 중 피청구인이 2년 전 강제철거를 집행하여 건물들이 붕괴된 상태로 방치되어 환경오염과 인체에 치명적인 위험물질인 건축 폐석면(스레트)과 기타 건축 폐기물들이 쌓여있어 오히려 정비가 시급한 곳으로 현재의 상황이 도시미관을 해치고 우범지역으로 전략하고 있다 할 것이며, 사건토지에 종교시설 건립과 관련하여 인근 주민들의 의견을 수렴하였으나 어떠한 민원도 제기된 사실이 없음에도 주변환경 및 미관을 해친다는 이유 또한 부당하다 할 것이다.

라. 피청구인은 사건토지가 최대경사도를 초과한다고 하여 이 사건 처분을 하였으나, 「부산광역시 도시계획 조례」제22조제2항을 살펴보면 “형질변경이 이루어지는 훼손 대상부지의 최대경사도가 18도 이상인 토지는 형질변경에서 제외하지만 다만, 주거지역 안에서는 도시계획위원회 자문을 거쳐 허가 할 수 있다고 명시되어 있음에도 피청구인은 적법한 절차를 무시하고 도시계획위원회의 자문이나 심의를 받아보지도 않고 이 사건 처분을 한 것은 부당하다 할 것이다. 최대경사도 18도(32.5%)의 규정은 자연녹지지역에 대한 규정이고 규정의 이유는 자연녹지지역의 무질서한 개발을 제한하기 위한 조치이며 주거지역의 경우에는 지역의 균형발전을 위하여 가급적 개발을 유도하기 위해 지정된 것으로 알고 있다.

마. 피청구인은 사건토지가 현황도로 법면에 속한 토지로 개발행위로 붕괴 등 재해발생이 우려된다며 이 사건 처분을 하였으나, 문제의 법면부분은 청구인 소유의 토지임에도 피청구인이 경사도가 급한 토지에 임의로 도로를 개설하여 사용하기 위하여 토지를 절개하여 옹벽을 설치한 것이며, 비가 오면 빗물이 사건토지의 법면으로 흘러 재해위험이 오히려 높다 할 것으로 사건토지에 건물을 신축하여 우수를 원활하게 하는 것이 더 안전하다 할 것이다. 한편, 청구인은 피청구인에게 건축허가 신청을 할 때에 사건토지 중 법면에 속한 부분은 제외(법면부분 옹벽에서부터 11m)하고 신청하였음에도 법면의 재해 위험을 이유로 이 사건 처분을 하는 것은 이해할 수 없다 할 것이다. 피청구인은 사건토지 중 절반에 해당하는 1,000㎡에 대하여 현황도로와 계획도로로 지정하여 임의도로로 무단 개설하여 사용하고 있으면서 이에 대한 어떠한 배상도 하지 않으면서 청구인에게 이 사건 처분을 하는 것은 부당하다 할 것이다.

바. 청구인은 부산광역시 ○○구 ○○1동 179번지에 위치한 ‘◇◇사’라는 사찰의 주지로서 지난 2007년 10월경 정부의 주택정책에 따라 대한주택공사가 공공임대주택 건설을 위하여 ‘◇◇사’가 강제수용 됨에 따라 2010. 6월경까지 ‘◇◇사’를 비워 주어야 할 상황에서 사건토지가 경매에 나온 것을 확인하고 피청구인에게 건축허가 유무를 확인한 결과 경사도가 높지만 도시계획위원회 심의를 받으면 허가를 받을 수 있다고 하여 사건토지를 매입하여 피청구인과 여러 차례 협의를 거쳐 건축허가 신청을 한 것으로, 관련법령에 따르면 종교시설은 사건토지에 건축할 수 있는 건축물에 해당되며, 피청구인이 법에 명시되어 있는 자문도 거치지 않고 청구인이나 일반 시민들이 납득할 수 없는 내용을 이유로 청구인에게 이 사건 처분을 한 것은 재량권을 일탈한 위법한 처분이라 할 것이므로 피청구인의 이 사건 처분은 취소되어야 할 것이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조, 제58조제1항 및 같은 법 시행령 제56조제1항 〔별표 1의2〕의 규정에 따르면 토지의 형질변경(이하 ‘개발행위’라 한다)을 하고자 하는 자는 허가를 받아야 하며, 허가권자는 개발행위를 허가함에 있어 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경 또는 경관과 조화를 이루어야 하며, 토지의 형질변경 또는 토석채취의 경우에는 표고·경사도·임상 및 인근 도로의 높이 배수 등을 참작하여 도시계획조례가 정하는 기준에 적합한지 여부, 개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고, 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없어야 한다고 규정되어 있고, 「부산광역시 도시계획 조례」제22조에서 개발행위 허가기준에 1. 등고선, 표고 등이 인근개발지보다 높은 곳으로 지역여건을 보아 형질변경을 함으로서 주변환경 및 미관을 크게 해칠 우려가 있는 지역은 제외할 것, 2. 형질변경이 이루어지는 훼손 대상부지의 최대 경사도가 18도(32.5퍼센트)이상인 토지는 형질변경에서 제외할 것(다만, 주거·상업·공업지역 안에서는 위원회의 자문을 거쳐 허가할 수 있다), 8. 토지의 형질변경 등의 행위로 환경의 오염 또는 위해·붕괴 등 재해발생이 예상되지 아니할 것(다만, 환경의 오염방지, 위해·붕괴의 방지, 완충지대 설치 등의 조건을 붙이는 경우에는 그러하지 아니하다) 이라고 규정되어 있다.

나. 청구인의 주장대로 부산광역시 ○○구 ○○동 100-15번지에 위치한 노인복지요양원의 표고는 87m로 사건토지의 표고 68m보다 높은 곳에 있는 것은 사실이지만, 노인복지요양원이 가지고 있는 공익적 측면과 과거 요양원에 대한 인식부족, 지역주민 반대민원으로 요양원을 건축할 적당한 곳을 찾기 어려운 상황 등으로 인하여 건축허가가 된 것으로, 사건토지의 등고선, 표고 등이 인근 개발지인 ◎◎아파트의 표고 44m보다 높은 곳은 사실이며 지역여건을 감안하면 사건토지의 형질변경을 함으로서 주변환경 및 미관을 크게 해칠 우려가 있다 할 것이다.

다. 또한, 사건토지의 최대경사도가 사건토지의 자연녹지지역은 약 25퍼센트이고 제2종일반주거지역의 경우는 약 52퍼센트로 이는「부산광역시 도시계획 조례」제22조의 개발행위 허가기준인 최대경사도 18도(32.5퍼센트)와 비교하여 볼 때 자연녹지지역의 경사도는 기준에 적합하지만 청구인이 제출한 건축허가 신청서의 현황 및 계획평면도에 보면 건축하고자 하는 건축물은 제2종일반주거지역에 건축되는데 제2종일반주거지역의 최대경사도는 약 52퍼센트로 이는 기준보다 무려 20퍼센트가 높으므로 사건토지가 「부산광역시 도시계획 조례」상의 개발행위 허가기준을 위반되는 것은 틀림없다 할 것이다.

라. 청구인은 사건토지의 경사도가 최대경사도를 초과하여도 도시계획위원회 자문을 거쳐 허가할 수 있음에도 피청구인이 이런 적법한 절차를 무시하고 이 사건 처분을 한 것은 위법하다고 주장하나, 최대경사도가 18도(32.5퍼센트) 이상인 토지에 대한 토지형질변경허가 신청에 대하여 피청구인이 무조건 도시계획위원회 자문을 거치는 것이 아니라 허가권자가 주변여건 등 제반사항을 검토하여 토지형질변경을 허가하고자 할 경우 도시계획위원회 자문을 거쳐 허가할 수 있는 재량권이 부여된 사항이라 할 것으로 사건토지의 경우는 현황도로 법면에 속하고 있어 토지형질변경 등의 행위로 위해·붕괴 등의 재해발생과 지역여건 상 난개발이 우려되어 피청구인이 도시계획위원회 자문을 거치고 않고 이 사건 처분을 한 것으로 이는 법절차를 무시한 것은 아니라 관련법령에 따라 적법·타당하게 한 처분이라 할 것이므로 청구인의 이 사건 청구는 기각되어야 할 것이다.

4. 이 사건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○「건축법」제11조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조 및 제58조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조〔별표 1의2〕

○「부산광역시 도시계획 조례」제22조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 건축허가 신청서, 개발행위허가 신청서, 등기부 등본, 토지이용계획 확인서 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2008. 11. 28. 부산광역시 ○○구 ○○동 100-17번지 2,082㎡ 토지를 임의경매로 소유권이전을 하고, 2010. 1. 4. 피청구인에게 위 토지 중 895㎡의 토지에 건축허가 신청을 하였다가 2010. 1. 8. 취하원을 제출하였다.

(나) 청구인이 2010. 2. 3. 피청구인에게 위 토지 중 808㎡에 종교시설 건축을 위하여 건축허가 신청을 하자 피청구인은 2010. 2. 4. 건축복합민원 실무종합심의회를 개최하고, 2010. 2. 10. 토지형질변경에 대한 의견협의를 거친 후 2010. 3. 3. 청구인에게 ① 신청지는 등고선, 표고 등이 인근 개발지인 ◎◎아파트(517세대)보다 높은 곳으로 지역여건을 보아 형질변경을 함으로서 주변환경 및 미관을 크게 해칠 우려가 있고, ② 부지 최대경사도가 제2종일반주거지역 약 52%로 토지형질변경 허가기준 32.5%를 초과하며, ③ 신청지는 현황도로 법면에 속한 토지로 형질변경 등의 행위로 위해붕괴 등 재해발생이 예상된다는 이유로 건축불허가 처분을 하였다.

(2) 살피건대,「건축법」제11조제1항에서 “건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 하며, 같은 조제5항에서 “제1항의 규정에 의한 건축허가를 받는 경우에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조의 규정에 의한 개발행위허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 본다고 규정하고 있고, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조에서 토지의 형질 변경(이하 “개발행위”라 한다)을 하고자 하는 자는 허가를 받아야 하며, 같은 법 제58조제1항에서 개발행위의 허가기준으로 “4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경 또는 경관과 조화를 이룰 것”이라고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제56조제1항 [별표 1의2]의 1. 분야별 검토사항, 가. 공통분야 (3)에 토지의 형질변경 또는 토석채취의 경우에는 표고·경사도·임상 및 인근 도로의 높이, 배수 등을 참작하여 도시계획조례(특별시·광역시·시 또는 군의 도시계획조례를 말한다. 이하 이 표에서 같다)가 정하는 기준에 적합할 것, 라. 주변지역과의 관계 (1) 개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고,… (2) 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 …생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것.”이라고 규정되어 있고, 「부산광역시 도시계획 조례」 제22조의 개발행위허가기준에 1. 등고선, 표고 등이 인근 개발지보다 높은 곳으로 지역여건을 보아 형질변경을 함으로서 주변환경 및 미관을 크게 해칠 우려가 있는 지역은 제외할 것, 2. 형질변경이 이루어지는 훼손 대상부지의 최대 경사도가 18도(32.5퍼센트) 이상인 토지는 형질변경에서 제외할 것, 8. 토지의 형질변경 등의 행위로 환경의 오염 또는 위해·붕괴 등 재해발생이 예상되지 아니할 것(다만, 환경의 오염방지, 위해·붕괴의 방지, 완충지대 설치 등의 조건을 붙이는 경우에는 그러하지 아니하다)”이라고 규정되어 있는바,

청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 건축허가 신청서, 개발행위허가 신청서, 실무종합심의회 협의내용 회신, 토지이용계획 확인서 등 각종 증거자료에 따르면 청구인은 사건토지의 등고선, 표고 등이 ◎◎아파트보다는 높지만 인근의 노인복지요양원보다는 낮은 곳에 위치하고, 피청구인이 2년 전에 사건토지에 있던 불법건축물을 강제철거를 하여 건물들이 붕괴된 상태로 방치되어 있는 것이 환경오염과 도시미관을 더 해칠 수 있다 할 것이며, 청구인이 건축허가 신청을 하면서 도로 법면부분을 제외하였는데도 불구하고 피청구인이 등고선·표고가 인근지보다 높고, 개발행위 허가가 주변환경과 도시미관을 해치며, 재해발생의 우려가 있다고 하여 이 사건 처분을 하는 것은 위법·부당하다 할 것이며, 「부산광역시 도시계획 조례」제22조제2항의 규정에 따라 도시계획위원회 자문을 거쳐 허가 할 수 있음에도 피청구인이 이를 무시하고 도시계획위원회의 자문이나 심의를 받아보지도 않고 이 사건 처분을 한 것은 부당하다고 주장하나,

우선, 청구인과 피청구인 사이에 사건토지의 주거지역 안에서의 경사도가 「부산광역시 도시계획 조례」제22조에서 규정한 최대경사도 18도(32.5퍼센트) 이상인 것에 대하여는 서로 다툼이 없다 할 것이다. 한편, 토지의 형질변경을 수반하는 건축물 허가와 관련한 판례에 따르면 “「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에서 정한 도시지역 안에서 토지의 형질변경 행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제11조제1항의 규정에 의한 건축허가와 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조제1항제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경 허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 같은 법 제58조제1항제4호 및 제3항, 같은 법 시행령 제56조제1항 [별표 1] 제1호가목(3), 라목 (1),(2)의 각 규정을 종합하면, 같은 법 제56조제1항제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경 허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 같은 법에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결)”에 속한다고 하였고, 「부산광역시 도시계획 조례」제22조제2호에서 “형질변경이 이루어지는 훼손 대상부지의 최대 경사도가 18도(32.5퍼센트) 이상인 토지는 형질변경에서 제외할 것.”이라고 규정되어 있지만 다만, 주거·상업·공업지역 안에서는 도시계획위원회의 자문을 거쳐 허가할 수 있다고 규정되어 있으므로 이는 피청구인에게 재량권이 부여되어 있다 할 것이므로 피청구인이 관련법령에 따라 청구인에게 한 이 사건 처분에 위법·부당이나 재량권의 일탈·남용은 없다 할 것이다.