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피청구인이 2010. 4. 1. 청구인에 대하여 한 개발행위변경불허가처분은 이를 취소한다.

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조 및 제58조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조〔별표 1의2〕

○「부산광역시 도시계획 조례」제22조 및 제29조

1. 사건개요

청구인은 2005. 4. 4. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 산176번지 임야 31,567㎡(이하 ‘사건토지’라 한다) 중 24,620㎡를 공장부지조성을 목적으로 토지형질변경 허가를 받았다. 청구인은 2010. 1. 18. 피청구인에게 사건토지 외 3필지 38,767㎡ 중 28,964㎡에 대한 개발행위변경허가 신청을 하자 피청구인은 2010. 1. 20. 토지형질변경 신청에 따른 관련부서 협의를 하고 2010. 2. 8. 청구인에게 ①신청지 최대경사도가 약 84%로 「부산광역시 도시계획 조례」에 따른 개발행위허가기준인 최대경사도 32.5%를 초과하고 ②주변지역에 ○○아파트(1,918세대), 장례식장, 공장 및 주택 등이 인접해 있고, 신청지는 임상이 비교적 양호한 지역으로 토지형질 변경으로 인한 주변 환경훼손 우려, 과도한 절·성토로 인한 재해발생 예상 등으로 개발행위허가 기준에 위배되며 ③개설하고자 하는 서측계획도로 개설노폭이 협소하며, 주변 계획도로 미개설 등으로 본 사업지 개발에 따른 발생 교통량 처리가 곤란할 뿐만 아니라 ④형질변경에 따른 공사시 암발파, 절취, 운반 등으로 주변지역에 분진, 소음 등으로 계속적인 민원 발생을 이유로 개발행위변경 불허가 처분을 하였다. 이에 청구인은 2010. 3. 25. 다시 피청구인에게 사건토지 외 3필지 38,767㎡ 중에서 당초 허가받은 면적 24,620㎡보다 3,618㎡가 증가된 28,238㎡(이하 ‘변경신청지’라 한다.)에 대한 개발행위변경허가 신청을 하였고, 피청구인은 2010. 4. 1. 청구인에게 2010. 2. 8. 개발행위변경불허가 처분을 하였던 이유를 들어 개발행위변경 불허가 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 2003. 10. 21. 사건토지 중 22,535㎡에 컨테이너 야적장을 건설하기 위하여 토지형질변경 신청을 하였으나 2003. 12. 9. 피청구인으로부터 사건토지의 경사도가 35 ~ 40%의 급경사지로서 「부산광역시 도시계획 조례」제22조에서 제한하고 있는 경사도 32.5%를 초과하고, 도시계획위원회 자문에서 다량의 바위(약 40만㎡, 최대 절취고 46m)를 장기간 발파로 절취하여 6,800여 평의 대단위 공장부지를 조성할 경우 ①환경훼손과 재해발생이 우려되고 주변지역의 피해발생이 예상되며 ②개설하고자 하는 사건토지 남측의 폭30m 계획도로의 종단경사는 11~13%의 급경사로 계획되어 있어 이는 「도로의 구조·시설 기준에 관한 규칙」제24조의 규정(8%이하)을 초과하고 서쪽 계획도로도 개설 노폭이 협소하며 주변계획도로 미개설 등으로 사건토지 개발에 따른 발생교통량 처리 곤란으로 개발행위는 곤란하며, ③사건토지내 타인 소유토지와 점유건물의 동의서 미제출을 이유로 토지형질변경을 불허가 하여 청구인은 서쪽계획도로 개설노폭을 종래의 10m에서 12m로 확장하는 등 일부를 보완하여 2004. 2. 18. 피청구인에게 다시 토지형질변경허가 신청을 하였으나 피청구인이 다시 이를 불허가 처분하였다. 이에 청구인은 2004. 4월경 부산지방법원에 2004구합○○49호로 토지형질변경불허가처분 취소 청구소송을 제기하여 2004. 11. 18. 법원으로부터 피청구인의 토지형질변경불허가 처분은 재량권을 일탈한 위법함이 있다는 이유로 불허가처분을 취소하라는 판결을 받아 피청구인으로부터 2005. 4. 4. 사건토지 중 24,620㎡에 대하여 토지형질변경 허가를 받아 현재 공사 중에 있다.

나. 청구인은 사건토지 24,620㎡에 대한 개발행위가 완료되면 법면의 높이가 약 20 ~ 40m로 상당히 높아져 향후 안전성에 문제가 발생할 우려가 있어 사건토지 일부와 이에 인접한 ○○동 산 173-3번지 임야를 동시에 개발하면 법면의 높이를 약 10 ~ 20여m로 낮추어 사면 경계부에 인접한 토지와 건물의 안전성을 확보하고 도시미관도 정비하며, 추가개발로 공장부지가 다소 많아져 활용도를 높이고 지역경제발전에도 도움을 주기 위하여 개발행위변경 허가 신청을 하였다.

다. 피청구인은 변경신청지의 최대경사도가 약 84%로 이는 조례에서 정하고 있는 최대경사도 32.5%를 초과하여 이 사건 처분을 하였다고 하나, 「부산광역시 도시계획 조례」에 따르면 주거지역, 공업지역의 경우에는 경사도가 32.5%를 초과하더라도 도시계획위원회 심의를 거쳐 개발행위를 허가할 수 있다고 규정되어 있고 이러한 예외적 허가는 상대방에게 수익적인 것으로 그 법률적인 성질이 재량행위에 속하는 것이라고 할 것인바(부산지방법원 2004구○○49호 판결 참조), 변경신청지의 경사도가 제한규정을 초과한다고는 하나 위 제한규정의 취지와 현장의 사정 즉, 사건토지에 대한 개발이 완료된 후에는 법면의 높이가 약 20 ~ 40m로 상당히 높고 경사도가 84%나 되어 향후 하절기 집중우기나 동절기 해빙 시에 절개면 안전성에 문제가 발생될 우려가 많아 사건토지에 인접한 같은 동 산173-3번지를 포함하여 개발하면 법면의 높이를 약 10 ~ 20여m로 낮추고 절개지의 경사도 낮추어 사면경계부에 대한 재해예방과 안전성 확보 및 도시미관도 정비되고, 공장부지도 늘어나 지역경제에 이바지하는 특별한 사정 등을 감안하면 피청구인은 청구인의 개발행위변경 신청을 허가해야 한다 할 것이다.

라. 피청구인은 변경신청지에 대하여 허가를 하면 주변 환경훼손과 재해발생이 예상된다고 하나, 청구인의 변경신청지에 포함된 토지의 지목은 임야이지만 수목이 거의 생장하고 있지 않으며 기 허가된 사건토지의 대부분은 절개·개발된 상태로 추가로 환경 훼손될 것이 없고 오히려 과다 노출된 절개부의 경사도와 높이가 낮아져 주변의 미관이 개선될 것으로 기대된다. 또한, 변경신청지는 공업지역으로 언젠가는 개발을 해야 할 지역으로 청구인이 개발행위변경 허가를 받게 되면 계획도로로 25년 이상 고시되었으나 장기간 미 개설된 대로2-17호선에서 가장 어려운 산정상부 주변을 개설하게 되어 도로개설에 핵심적인 역할을 하여 피청구인의 도로개설에 따른 재원부담을 현저하게 절감시키고 도로개설시기도 단축할 수 있어 주변 지역 발전을 도모할 수 있다 할 것이다.

마. 피청구인은 개설하고자 하는 서측계획도로 개설노폭이 협소하며, 주변 계획도로 미개설 등으로 개발에 따른 교통량 처리가 곤란하다고 주장하나, 청구인은 2005. 4. 4. 허가를 받을 때 이미 폭 12m로 허가를 득하였고, 이번 개발행위변경 허가로 3,618㎡의 공장부지가 증가되더라고 교통량이 주변 아파트 등에 비하여 크게 늘어나지 아니하며, 또한 서측계획도로(공장부지 진입도로)가 개설되면 주변 계획도로 미개설로 다른 방향으로 가는 차량의 교통량은 없고 사건 공장부지 차량만 사용하게 되어 교통량이 더 증가할 이유도 없고 추후 관청에서 주변 계획도로를 개설하면 교통량 처리는 문제가 안 된다 할 것이다.

바. 피청구인은 형질변경 허가로 공사할 경우 암발파, 절취, 운반 등으로 주변지역에 분진, 소음 등으로 민원이 발생한다고 주장하나, 사업시행으로 야기되는 모든 민원과 민·형사상 문제는 사업시행자의 부담으로 처리하며 사업시행자가 재해 및 안전사고를 사전에 예방하여 사업을 시행하면 된다 할 것으로 사건토지의 경우 2005. 4. 4. 허가를 받은 후 2005. 6월중 시공사와의 분쟁으로 사업시행이 일시 중단되었다가 분쟁해결 후 2008. 5월경 공사를 재개하여 현재까지 주변지역에 특별한 민원이 없고 재해발생 또한 없는 사업장으로 발생하지도 않은 민원을 미리 예측하여 이 사건 처분을 하는 것은 부당하다 할 것이므로 피청구인의 이 사건 처분을 취소하여 주기 바란다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 변경신청지는 도시관리계획상 전용공업지역, 준공업지역으로 형질변경이 이루어지는 훼손 대상부지의 최대경사도가 약 84%로서 「부산광역시 도시계획 조례」제22조에 의한 개발행위허가 기준인 최대경사도 32.5%를 초과하며 단서 조항에 따른 도시계획위원회 자문여부는 주변여건 및 종합적인 검토를 통하여 피청구인의 재량권으로 자문여부를 검토할 수는 있으나, 변경신청지에 추가 편입되는 토지는 임상이 비교적 양호하고 토지형질변경으로 인하여 환경훼손, 재해발생 등 주변지역의 피해가 예상되어 개발행위 기준에 위배되고, 서측계획도로 개설 노폭이 협소 및 주변 계획도로 미개설 등으로 발생 교통량 처리 곤란, 형질변경으로 암발파, 절취, 운반 등으로 주변지역에 분진, 소음 등 계속적인 민원발생 등의 사유로 도시계획위원회 자문 대상이 아니라 할 것이다.

나. 청구인은 사건토지에 추가로 토지를 편입하여 개발함으로써 법면높이를 20~ 40m에서 10~20m로 낮추고 높은 경사도인 84%를 낮추어 재해발생을 예방하고 도시미관을 증진한다고 주장하나, 청구인은 피청구인으로부터 2005. 4. 4. 기 허가된 부지조성 계획상에 안전성이 검토된 옹벽 등의 구조물 설치와 사면정리가 포함되어 현재 사건토지 및 인접지에 대한 안전성을 확보하여 사업진행 중이라 할 것으로 피청구인이 임상이 양호한 추가 편입토지의 개발을 불허가한다는 이유만으로 피청구인이 재해예방 및 도시미관 증진에 반한다는 청구인의 주장은 부당하다 할 것이다.

다. 현재 사건토지에 장기적으로 사업이 진행되고 있는데 청구인이 추가로 임상이 양호한 토지를 추가로 편입하여 토지형질변경을 할 경우 주변지역에 인접해 있는 ○○아파트(1,918세대), 학교, 장례식장, 공장 및 주택 등에 암절취 및 운반, 과도한 성·절토, 공사차량의 도로낙석, 토사유출 등으로 환경 훼손 및 재해발생 우려가 더욱더 가해질 것으로 사료되며, 특히, ○○1동 주민자치센터에서는 사건토지에 대한 공사차량의 도로낙석, 토사유출, 분진 및 소음 등으로 민원이 자주 발생하는 곳으로 일상생활에 많은 불편을 겪고 있어 조속히 공사를 마무리하여야 한다는 의견 등을 종합적으로 검토하여 볼 때 청구인의 변경신청지에 대한 개발행위변경 신청은 주변지역의 환경훼손 및 재해발생 등 피해가 예상되므로 개발행위허가 기준에 위배된다 할 것이다.

라. 2005. 4. 4. 사건토지에 대한 허가 시 폭 12m, 연장 52m로 서측계획도로를 개설하고 무상귀속하기로 하여 인가를 하였으나, 개설노폭이 협소하고 주변의 계획도로가 미 개설되어 인근 주변도로가 협소하여 변경신청지가 개발되면 이에 따라 발생하는 교통량 처리가 곤란하다 할 것이며, 사건토지는 공장 밀집지역이며 아파트, 장례식장, 학교가 위치하고 있어 사건토지에 대한 개발행위 허가 후 공사 초기에 장례식장, 고등학교, 인근 사업장으로부터 분진, 소음 발생 등의 민원이 자주 발생하였던 곳으로 청구인의 개발행위변경 허가로 사업기간이 길어지고 사업지가 늘어나게 되면 지속적인 민원이 발생할 것으로 예상되고, 2005. 10. 19. 소음 및 분진 등에 의한 민원으로 환경분쟁이 현재까지도 진행 중이며, 특히 ○○장림1동 주민자치센터에서는 소음, 분진 등으로 민원이 자주 발생하여 조속히 공사를 마무리하여 소음, 분진 등의 피해가 발생하지 않도록 종합적인 검토가 필요하다는 의견 등을 검토할 때 소음, 분진 등의 민원이 발생하지 않는다는 청구인의 주장은 부당하다 할 것으로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 관련법령에 따라 적법·타당하게 한 행정처분이라 할 것이므로 청구인의 이 사건 청구는 기각되어야 할 것이다.

4. 이 사건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조 및 제58조

○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조〔별표 1의2〕

○「부산광역시 도시계획 조례」제22조 및 제29조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 토지형질변경신청서, 토지형질변경허가 통보서, 입목본수도조사서, 피청구인의 사업장 안전조치 공문 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2003. 10. 21. 부산광역시 ○○구 ○○동 산176번지 임야 31,567㎡중 22,535㎡에 컨테이너 야적장 건설을 위하여 토지형질변경을 신청하여 피청구인으로부터 2003. 12. 9. 개발행위불허가 처분을 받자 부산지방법원에 행정소송을 제기하여 2004. 11. 18. 승소 판결을 받아 판결확정 되었고, 이에 청구인은 2005. 4. 4. 피청구인으로부터 개발행위허가(24,620㎡) 처분을 받아 현재 사건토지의 개발행위 공정률은 60%정도다.

(나) 청구인은 2010. 1. 18. 사건토지 외 3필지 38,767㎡중 당초 허가면적 24,620㎡에서 4,344㎡가 증가한 28,964㎡에 대하여 개발행위변경허가 신청을 하였고, 피청구인은 2010. 2. 8. 청구인에게 ①신청지 최대경사도가 약 84%로 「부산광역시 도시계획 조례」에 따른 개발행위허가기준인 최대경사도 32.5%를 초과하고 ②주변지역에 ○○아파트(1,918세대), 장례식장, 공장 및 주택 등이 인접해 있고, 신청지는 임상이 비교적 양호한 지역으로 토지형질 변경으로 인한 주변 환경훼손 우려, 과도한 절·성토로 인한 재해발생 예상 등으로 개발행위허가 기준에 위배되며 ③개설하고자 하는 서측계획도로 개설노폭이 협소하며, 주변 계획도로 미개설 등으로 본 사업지 개발에 따른 발생 교통량 처리 곤란할 뿐만 아니라 ④형질변경에 따른 공사시 암발파, 절취, 운반 등으로 주변지역에 분진, 소음 등으로 계속적인 민원이 발생한다는 이유로 개발행위변경불허가 처분을 하였다.

(다) 이에 청구인은 2010. 3. 25. 다시 피청구인에게 사건토지 외 3필지 38,767㎡중 당초 허가면적보다 3,618㎡ 증가한 28,238㎡에 대한 개발행위변경허가 신청을 하였고, 피청구인은 2010. 4. 1. 청구인에게 2010. 2. 8.자 개발행위변경불허가처분 사유를 들어 개발행위변경불허가 처분을 하였다.

(2) 살피건대,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조에서 토지의 형질 변경(이하 “개발행위”라 한다)을 하고자 하는 자는 허가를 받아야 하며, 개발행위허가를 받은 사항을 변경하는 경우에는 제1항을 준용하도록 규정되어 있고, 같은 법 제58조제1항에서 개발행위의 허가기준으로 “4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경 또는 경관과 조화를 이룰 것”이라고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제56조제1항 [별표 1의2]의 1. 분야별 검토사항, 가. 공통분야 (3)에 토지의 형질변경 또는 토석채취의 경우에는 표고·경사도·임상 및 인근 도로의 높이, 배수 등을 참작하여 도시계획조례(특별시·광역시·시 또는 군의 도시계획조례를 말한다. 이하 이 표에서 같다)가 정하는 기준에 적합할 것, 라. 주변지역과의 관계 (2) 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 …생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것.”이라고 규정되어 있고, 「부산광역시 도시계획 조례」제22조의 개발행위허가기준에 2. 형질변경이 이루어지는 훼손 대상부지의 최대 경사도가 18도(32.5퍼센트) 이상인 토지는 형질변경에서 제외할 것 8. 토지의 형질변경 등의 행위로 환경의 오염 또는 위해·붕괴 등 재해발생이 예상되지 아니할 것(다만, 환경의 오염방지, 위해·붕괴의 방지, 완충지대 설치 등의 조건을 붙이는 경우에는 그러하지 아니하다)”이라고 규정되어 있는바,

청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 개발행위변경허가신청서, 실무종합심의회 협의내용 회신, 부산광역시환경분쟁조정위원회 재정서 등 각종 증거자료에 따르면, 청구인은 피청구인의 이 사건 처분의 불허가 사유 중 최대경사도가 「부산광역시 도시 계획 조례」상의 최대경사도를 초과하고, 토지형질변경을 위한 공사시의 암발파, 절취, 운반 등으로 인한 환경훼손과 재해발생이 우려되어 주변지역의 피해발생이 예상된다는 사유에 대해서는 이미 2004. 11. 18. 부산지방법원으로부터 재량권을 일탈한 위법함이 있다하여 개발행위불허가 처분을 취소하라는 판결을 받았으며, 또한 사건토지의 개발행위 공사 시 발생하는 분진, 소음, 먼지 등을 이유로 제기한 민원에서 청구인이 부산광역시 환경분쟁조정위원회로부터 소음 및 먼지로 인한 정신적 피해액으로 1,000,000원을 배상하라는 결정을 받은 점 등을 감안하더라도 이를 이유로 이 사건 처분을 하는 것은 부당하다고 주장하고 있는바, 먼저, 피청구인이 변경신청지의 최대경사도가 84%로 「부산광역시 도시계획 조례」에 따른 개발행위허가기준인 최대경사도 32.5%를 초과하여 이 사건 처분을 하였다는 주장에 대하여 살펴보면, 토지형질변경 허가를 하고자 하는 자는 최대경사도 뿐만이 아니라 토지의 형질변경 등의 행위로 위해·붕괴 등 재해발생의 우려가 없어야 할 것이지만, 변경신청지의 경우는 당초 개발행위허가를 받기 전에는 최대경사도가 35~40%였으나 개발행위공사로 인한 절취로 최대경사도가 84%에 이르게 되고 법면의 높이가 20 ~ 40m로 높아져 결국 재해발생과 사건토지 인근의 안전성 확보에 문제가 발생되어 이미 피청구인이 사건토지 동남측의 ○○고등학교와의 연접한 구간내 산지부의 지반침하로 재해위험이 예상되어 청구인에게 사업장 안전조치를 취한 점 등을 감안하면, 청구인이 사건토지 인근의 토지를 포함하여 개발행위를 함으로서 사건토지의 법면높이를 10~20m로 낮추게 되면 사면경계부에 대한 재해예방과 안전성도 어느 정도 확보될 수 있는 점과 도시미관을 정비할 수 있다는 점 등을 고려하면 피청구인이 단지 최대경사도가 84%로 「부산광역시 도시 계획 조례」상의 최대경사도 기준을 초과한다 하여 이 사건 처분을 하는 것은 다소 재량권을 일탈·남용한 처분이라 할 것이며, 또한, 피청구인은 청구인이 개설하고자 하는 계획도로의 노폭이 협소하고 변경신청지 개발에 따라 증가하는 교통량 처리 곤란과 토지형질변경 공사로 인한 분진·소음 등으로 민원이 발생할 것을 이유로 이 사건 처분을 하였으나, 분진·소음 등으로 인한 문제는 관계법령에 따라 환경피해를 규제할 수 있는 점과 교통소통에 대한 구체적인 조사나 자료 없이 막연한 추측만으로 진입도로의 폭이 협소함을 들어 이 사건 처분을 한 것은 피청구인이 재량권을 일탈·남용하여 한 처분이라 할 것이다.