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피청구인이 2010. 3. 10. 청구인에 대하여 한 영업정지 3월 처분은 이를 취소한다.

○「건설산업기본법」제10조, 제22조, 제82조 및 제84조

○「건설산업기본법 시행령」제7조 [별표 1], 제26조, 제79조 및 제80조 [별표 6]

1. 사건개요

청구인은 1999. 5. 14. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 7번지에서 “◇◇(주)”라는 상호의 전문건설업(업종 : 금속구조물·창호공사업, 이하 “사건업체”라 한다)을 등록하여 운영하던 중 ○○건설협회 부산광역시회장(이하 “협회장”이라 한다)이 2009. 10. 14. 피청구인에게 사건업체의 최근 2년간 건설공사 연평균 실적이 5천만 원에 미달된다는 내용으로 통보함에 따라 피청구인은 2009 11. 4. 청구인에게 청문실시일정을 통보하고 2009. 12. 10. 청구인으로부터 의견서를 제출 받아 2010. 3. 10. 청구인에게 건설공사실적 기준에 충족하지 못하였다는 이유로 영업정지 3월 처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인의 실수로 인하여 공사실적을 누락한 사항으로, 이로 인해 공사실적이 5천만 원 미만인 것으로 조사된 것이다. 누락된 공사실적을 합할 경우 2년간 평균공사실적이 5천만 원 이상이 됨에도 불구하고, 청구인이 제출한 의견서와 증거자료를 무시하고 계약서 양식이 ‘자재납품계약서’라는 이유만으로 공사실적을 인정하지 않고 이 사건 처분함은 부당하다.

나. 계약서상 사업명이 적시되어 있고 ‘면진장치 납품 및 설치공사’라고 명시되어 있음에도 이를 인정하지 않고 계약내용과 관계없이 계약서 양식이 ‘자재납품계약서’라는 이유만으로 공사실적으로 인정하지 않는 것은 이해가 되지 않는다. 따라서 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법이 있으므로 취소되어야 한다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 계약서양식이 자재납품계약서라는 이유만으로 공사실적을 인정하지 않고 이 사건 처분한 것은 부당하다고 주장하나, 협회장의 회신 내용을 보면,신고한 건설공사 기성실적인 ‘면진장치 제작 납품 및 설치공사’는「건설산업기본법 시행령」제7조 [별표 1]에 의한 금속구조물·창호공사업 실적으로 볼 수 없다고 명시되어 있어 이를 실적으로 인정할 수가 없는 사항이다. 또한 이 회신에 대하여 청구인이 보완자료를 제출하여 건설공사 실적을 (재)검토 의뢰 하였으나 회신내용 역시 기 회신한 내용과 동일하게 2007년, 2008년 실적 평균 37,246천원으로 회신되었다.

나. ○○건설협회는 국토해양부의 위탁(건설교통부 고시 제2005 - 391호)을 받은 기관으로 해마다 건설공사를 신고 받아 시공능력평가를 하고 있다. 그러므로 ○○건설협회 부산광역시회장은 국토해양부가 협회에 송부한 ‘최근 2년간 건설공사 연평균실적이 5천만 원에 미달하는 업체 구(군)통보 지시’[국토해양부장관, 경제건설담당관실 제3842호(2004. 9. 3)]에 근거하여 최근 2년간 건설공사 연평균 실적미달업체 및 실적미신고 업체를 피청구인에게 통보한 사항이다. 따라서 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 관련법령에 따라 적법·타당하게 이루어진 것이다.

4. 이 사건 처분의 위법·부당여부

가. 관계법령

○「건설산업기본법」제10조, 제22조, 제82조 및 제84조

○「건설산업기본법 시행령」제7조 [별표 1], 제26조, 제79조 및 제80조 [별표 6]

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 청문통지서, 청구인의 의견서, 건설업 등록증 및 협회장의 통보서 등 각종 증거자료를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 1999. 5. 14. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 7번지에서 “◇◇ 주식회사”라는 상호의 전문건설업(업종 : 금속구조물·창호공사업)을 등록하여 운영하고 있다.

(나) 협회장은 2009. 10. 14. 피청구인에게 ‘사건업소는 최근 2년간 건설공사 연평균 실적이 5천만 원에 미달되는 업체로 건설업 등록기준에 위반된다.’는 내용으로 건설공사 실적미달업체 현황을 통보하였다.

(다) 피청구인은 2009. 11. 4. 청구인에게 건설공사실적 미달을 이유로 2009. 12. 15. 청문을 실시함을 통지하였고, 청구인은 2009. 12. 10. 피청구인에게 ‘담당자 실수에 의하여 2008년도 공사실적이 누락된 것으로 누락된 2008년도 공사실적을 합하여 계산한 결과 최근 2년간 공사실적이 5천만 원 이상에 해당되므로 행정처분은 부당하다.’는 내용으로 의견을 제출하였다.

(라) 피청구인은 2010. 1. 11. 협회장에게 청구인이 제출한 의견서 등(자재납품계약서 등)을 첨부하여 전문건설공사실적을 검토해 줄 것을 요청하였고, 협회장은 2010. 1. 18. 피청구인에게 사건업체에 대한 건설공사 실적의 적법성을 검토한 결과 ‘2007년도 실적과 2008년도 실적을 합산하여 평균한 결과 37,246천원에 해당되어 건설업 등록기준에 위반된다.’는 내용으로 회신을 하였다.

(마) 피청구인은 2010. 2. 3. 협회장에게 청구인이 제출한 보완서류(건설공사기성실적 증명서 등)를 첨부하여 전문건설업공사실적을 재검토요청 하였고, 협회장은 2010. 2. 12. 피청구인에게 ‘사건업체의 실적은 기 회신한 내용과 동일한 실적으로, 실제 건설공사의 적법성 등 사실관계는 당해공사를 발주하거나 하도급한 자 또는「건설산업기본법」제22조제4항 및 같은 법 시행령 제26조에 따른 건설공사 대장 통보 사실 등을 별도 확인하여 건설공사 사실 여부 확인이 필요하다.’는 내용으로 재검토 요청에 대한 회신을 하였다.

(바) 2010. 3. 10. 청구인에 대하여 전문건설공사 실적 미달을 이유로 이 사건 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「건설산업기본법」제10조에서 전문건설업의 등록기준이 되는 기술능력·자본금시설 및 장비와 기타 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 되어 있고, 같은 법 제82조제1항제2호 및 같은 법 시행령 제79조에서 건설업을 등록한 후 최근 2년간의 건설공사실적의 연평균액이 전문공사를 시공하는 업종(가스시설공업 제2종·제3종 및 난방시공업을 제외한다)의 경우 5천만 원에 미달하게 된 때에는 6월 이내의 기간을 정하여 그 건설업자에게 영업정지를 명하거나 영업정지에 갈음하여 5천만 원 이하의 과징금을 부과할 수 있도록 되어 있으며, 같은 법 시행령 제80조제1항 및 [별표 6]에서 법 제10조의 규정에 의한 건설업의 등록기준에 의한 등록기준에 미달하게 된 때에는 영업정지기간을 6월로 하고, 위반행위의 동기·내용 및 횟수 등을 참작하여 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액의 2분의 1 범위 안에서 이를 가중 또는 감경할 수 있도록 규정하고 있는바,

청구인은 담당자 실수에 의해 공사실적이 누락된 것으로, 누락된 공사실적을 합할 경우 2년간 평균공사실적이 5천만 원 이상이 되는데도 불구하고 추가로 제출한 「자재납품계약서」(면진장치 제작 납품 및 설치공사)를 공사실적으로 인정하지 않는 것은 부당하다고 주장하고 있고, 반면 피청구인은 협회장으로부터 받은 실적통보서 및 (재)검토요청에 대한 회시결과를 근거로 이 사건 처분한 것으로, 건설공사 기성실적인 「자재납품계약서」를 ‘금속구조물·창호공사업’ 실적으로 볼 수 없다고 주장하고 있다. 먼저 사실관계를 살펴보면, 피청구인은 협회장으로부터 통보받은 자료와 청구인이 제출한 의견서 등을 근거로 2차례에 걸쳐 협회장에게 (재)검토 요청한 사실을 확인할 수 있고, 협회장은 국토해양부 위탁업무를 대행하면서 건설공사 실적신고를 받아 시공능력평가를 하고 있는 전문기관으로 피청구인의 (재)검토 요청한 실적평가 자료를 2차례에 걸쳐 (재)평가하여 청구인이 제출한 자재납품계약서를 건설공사 실적으로 인정할 수 없다는 내용으로 피청구인에게 통보한 사실을 확인할 수 있다. 다음은「자재납품계약서」를 건설공사 실적으로 인정할 것인지에 대하여 살펴보면, ‘「중소기업진흥 및 제품구매촉진에 관한 법률」제9조에 의하여 공공기관이 중소기업협동조합과 체결하는 단체수의계약은 중소기업자가 생산하는 물품의 구매를 증대하기 위한 것으로 입찰공고 및 계약 등이 물품구매 또는 물품납품에 관한 것으로 그 수행자가 건설업등록을 보유한 경우라 하더라도「건설산업기본법」에 의한 건설공사 실적으로 보기에는 곤란하다.’[국토해양부 건경 58010 - 920(2003. 9. 16)]라는 해석사례가 있고,「건설산업기본법 시행령」제7조 [별표 1] 건설업종과 업종내용, 건설공사의 예시사항에 ‘면진장치 제작 납품 및 설치공사’가 ‘금속구조물·창호공사업’에 해당되지 않음을 확인할 수 있다. 가사 청구인이 제출한「자재납품계약서」가 공사 실적으로 인정받기 위해서는 당해공사를 발주하거나 하도급한 자 또는 「건설산업기본법」제22조 및 같은 법 시행령 제26조에 따른「건설공사 대장」을 제출하는 등 실적자료로 증빙받기 위한 적극적인 노력이 있어야 하나, 이러한 사실도 없는 상황에서「자재납품계약서」만으로 공사실적으로 인정하기에는 어려움이 있다. 따라서 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분에 달리 재량권을 남용한 위법·부당함은 없다 할 것이다.