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피청구인이 2010. 4. 22. 청구인에 대하여 한 이행강제금 5,580,000원 부과처분은 이를 취소한다.

○ 「건축법」제11조, 제35조, 제42조, 제79조 및 제80조

○ 「건축법 시행령」제115조의2 [별표 15]

○ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제77조

○ 「부산광역시 도시계획조례」제49조

○ 「국토해양부 고시 제2009-35호 조경기준」제4조

1. 사건개요

청구인은 2009. 1. 28. 부산광역시 ○○구 ○○동 981-8번지 소재 건축물(제2◇◇-골프연습장, 연면적 675.79㎡, 건폐율 59.47%, 이하 “사건건축물”이라 한다)의 건축허가를 받고 2009. 9. 25. 사용승인을 받아 사용하던 중 사건건축물을 무단 증축한 사실과 조경기준을 위반(식재면적 폭 1m 미달)한 사실로 피청구인에게 적발되었고, 피청구인은 2009. 10. 22.부터 2009. 12. 9.까지 3차에 걸쳐 시정명령을 하였으나, 기한 내 원상복구가 이루어지지 않아 2010. 3. 3. 청구인에게 이행강제금부과에 따른 계고를 한 후 2010. 4. 22. 청구인에게 사건건축물을 무단증축 한 사실과 조경기준 위반을 이유로 이행강제금 5,580,000원을 부과처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다) 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 사건건축물 신축 시 건축사인 김○○이 2009. 1. 19. 건축허가조서 및 검사조서를 작성하면서 사건건축물이 20m 도로에 접한다고 하였고, 피청구인도 2009. 1. 28. 사건건축물이 20m 도로에 접한다고 하여 건축허가를 내어 주었다. 이후 청구인은 최초 건축허가 사항에 따라 기초 및 옥상 스라브까지 완료하여 건축공정 40% 정도 시공한 단계에서, 사건건축물이 20m 도로와 접하지 않는다는 피청구인의 지적에 따라 2009. 5. 26. 건축허가변경신청을 하고, 2009. 7. 14. 피청구인으로부터 허가사항 변경허가를 받아 2009. 9. 25. 건축물사용승인을 받았다. 그러나 사건건축물과 근접한 「○○동 981-4번지」 도로 사이에 지적도상 직삼각형 모양의 토지(○○동 981-5번지 잡종지 26㎡, 이하 “인접 토지”라 한다)가 존재하나, 실제 도로와 같이 포장되어 있는 상태이므로 현황상 도로로 보아야 한다.

나. 청구인은 피청구인이 지적한 무단증축 부분 55.8㎡(1층 48㎡, 옥상 층 7.8㎡) 중 19.61㎡를 철거하여 현재 미 시정 부분은 36.19㎡(55.8㎡-19.61㎡)이다. 화단조성 지역은 식물이 자라기에 부적당 하여 사건건축물 전면에 햇빛과 공기가 잘 통하는 곳에 폭 1m, 길이 18m 로 재조성 하였다. 그래서 피청구인도 2010. 3. 3. 청구인이 19.61㎡를 철거함에 따라 연면적 500㎡ 미만으로 되어 운동시설로 용도변경에 해당되지 않는다 하여 종전의 시정지시를 변경한바 있다.

다. 위와 같이 피청구인은 당초의 건축허가 내용을 자의적으로 변경하여 결과적으로 지상 1층 48㎡, 옥상 층 7.8㎡를 무단증축 하게 되었고, 건폐율도 60%에서 77.02%로 증가된 것이다. 이러한 사유로 이 사건 처분을 받는다는 것은 청구인으로 감내하기 어려운 재산상의 불이익 처분에 해당된다. 그리고 피청구인은 사건건축물이 20m 도로에 접하지 않는다고 해석하고 있으나, 인접 토지는 명목상으로만 있을 뿐이고 도로와 같이 포장되어 도로로 사용되는 만큼 사건건축물은 20m 도로에 접한다고 보아야 한다. 문제가 된 인접 토지는 피청구인 소유로 지목을 ‘잡종지’에서 ‘도로’로 지목변경하면 되는 것이고, 지목은 지적소관청인 피청구인이 현황대로 「도로」로 변경하면 될 것이다. 따라서 사건건축물은 20m 도로에 접한다는 사실을 확인할 수 있으므로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 부당하므로 취소되어야 한다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 사건건축물은 건축허가 현장조사 및 검사조서 업무를 건축사가 대행하여 건축한 것으로, 사건토지의 전면도로가 6m임에도 불구하고 20m 로 검토하여 2009. 1. 19. 건축허가를 대리 신청하고 2009. 1. 28. 건축허가를 받았으며, 이후 청구인은 당초 업무를 대행한 건축사의 현장조사가 잘못되었다는 점을 인정하고, 전면도로 6m 로 수정된 현장조사 및 검사조서를 첨부하여 2009. 5. 26. 허가사항 변경신청 하였으며, 2009. 7. 14. 건축사항 변경허가를 받은 사항으로, 피청구인이 자의적으로 건축허가 내용을 변경하였다는 주장은 아무 근거가 없다.

나. 사건건축물 1층 48㎡ 및 옥상 7.8㎡ 무단증축은 건축물 사용승인 이후에 이루어진 행위로 허가사항변경과는 무관한 사항이고, 청구인이 일부 철거한 면적(19.61㎡)을 제외한 미시정 면적인 36.19㎡에 대하여 이 사건 처분한 것이다. 그리고 청구인은 건물전면에 폭 1m, 길이 18m 로 조경시설을 재조성 하였으므로 이 사건 처분은 부당하다고 주장하고 있으나, 기존 조경시설을 철거함에 따라 피청구인으로부터 시정지시 받아 조경시설을 재설치 하였으나, 식재면적 폭이 0.65m 로 국토해양부 고시(제2009-35호)에서 정한 조경기준에 적합하지 않아 조경기준에 맞게 재설치할 것을 재차 안내하였음에도 이를 시정하지 않아 이 사건 처분한 것이다.

다. 이행강제금은 위법건축물의 방치를 막고자 행정청이 시정조치를 하였음에도 이를 이행하지 아니한 경우에 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 시정명령 이행 시까지 지속적으로 부과함으로써 건축물의 안전과 기능, 미관을 향상시켜 공공복리를 증진하기 위한 것으로, 제2종일반주거지역내 건폐율(60%) 제한 규정을 초과하여 무단으로 증축한 사실과 건축물 조경시설 철거 후 조경기준에 적합하지 않은 조경시설을 설치한 사실 등은 관계법령을 위반한 위법건축물이라 할 것이다. 따라서 「건축법」제80조, 같은 법 시행령 제115조의2에 의거 청구인에게 한 이 사건 처분은 적법·타당하다 할 것이다.

4. 이 사건 처분의 위법·부당여부

가. 관계법령

○ 「건축법」제11조, 제35조, 제42조, 제79조 및 제80조

○ 「건축법 시행령」제115조의2 [별표 15]

○ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제77조

○ 「부산광역시 도시계획조례」제49조

○ 「국토해양부 고시 제2009-35호 조경기준」제4조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 건축물관리대장, 건축물 실태조사서, 현장여건 등 각종 증거자료를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2009. 1. 19. 피청구인에게 사건건축물을 건축허가 신청하여 2009. 1. 28. 피청구인으로 건축허가를 받았고, 이후 사건건축물이 20m 도로와 접하지 않는다는 피청구인의 지적에 따라, 2009. 5. 26. 피청구인에게 건축허가변경신청을 하고, 2009. 7. 14. 피청구인으로부터 허가사항 변경허가를 받아 2009. 9. 25. 건축물사용승인을 받았다.

(나) 피청구인은 2009. 10. 21. 사건건축물에 대한 불법행위가 있다는 민원신청에 따라 현장 확인을 한바, 조경시설 18㎡ 위반사실을 확인하고, 2009. 10. 22. 청구인에게 조경시설 무단훼손 사항에 대하여 2009. 11. 20.까지 조경시설 원상회복 하도록 시정명령(1차)을 하였다.

(다) 피청구인은 2009. 10. 27. 청구인에게 조경시설 무단훼손 사실과 더불어 사건건축물 65.6㎡를 무단증축 한 사실(증축신고를 하지 않고 건축물을 무단증축 하여 건폐율 한도 60% 초과)을 확인한바, 2009. 11. 27. 까지 원상회복토록 시정명령(2차)을 하였으며, 이를 이행하지 않을 시 이행강제금이 부과됨을 안내하였다.

(라) 피청구인은 2009. 12. 9. 청구인에게 사건건축물 무단증축(건폐율 초과), 조경시설 훼손 등의 사유로 시정명령(3차)을 하였고, 2009. 12. 30.까지 원상회복 하지 않을 시 이행강제금이 부과됨을 안내하였다.

(마) 피청구인은 2010. 3. 3. 청구인에게 사건건축물을 무단증축(미 시정 36.19㎡)에 따른 건폐율 초과한 사실과 조경시설 식재기준 위반을 이유로 이행강제금 부과에 따른 계고를 하였다.

(바) 피청구인은 2010. 4. 22. 청구인에게 위반건축물에 대하여 이 사건 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「건축법」제11조·제14조·제79조·제80조, 같은 법 시행령 제2조제2호 및 「부산광역시 ○○구 위반건축물 등에 대한 과태료 및 이행강제금 부과징수 규칙」제2조 [별표 2]에서 허가나 신고를 하지 아니하고 무단으로 증축한 경우 ‘소정의 이행강제금 × 48/100’에 「지방세법」에 따라 해당건축물에 적용 되는 1제곱미터 당 과세시가표준액의 100분의 50에 상당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액으로 이행강제금을 부과하도록 되어 있고, 주거지역에 대한 건폐율은「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제77조제1항제1호에서 70퍼센트 이하로 하고 「부산광역시 도시계획조례」제49조제1항제4호에서 제2종일반주거지역의 건폐율은 60퍼센트 이하로 규정하고 있다. 또한 「건축법」제35조제1항·제42조·제79조제1항·제80조제1항제2호 및 같은 법 시행령 제115조의2제2항 [별표 15]에서 면적이 200제곱미터 이상인 대지에 건축을 하는 건축주는 용도지역 및 건축물의 규모에 따라 대지에 조경이나 그 밖에 필요한 조치를 하도록 하여야 하고, 유지·관리 상태가 법령 등의 기준에 적합하지 아니한 건축물은 시가표준액(법 제42조를 위반한 경우에는 위반한 조경의무면적에 해당하는 바닥면적의 시가표준액)의 100분의 3에 해당하는 금액으로 이행강제금을 산출하도록 되어 있고, 「국토해양부 고시 제2009-35호 조경기준」제4조에서 하나의 식재면적은 한 변의 길이가 1m 이상으로 1㎡ 이상이 되어야 한다고 규정되어 있다.

먼저 이 사건의 무단증축 여부를 살펴보면, ‘증축’은 기존 건축물이 있는 대지에서 건축물의 건축면적·연면적·층수 또는 높이를 늘리는 것으로 정의하고 있는바, 사건건축물 사용승인 이후 무단증축 한 사실은 관련서류 및 현장조사에서 인정되고 있고, 양당사자 간에도 다툼이 없는 것으로 보인다. 다만, 청구인은 사건건축물을 2009. 1. 28. 최초 건축허가를 받을 당시 기준(20m 도로와 접하는 조건)으로 증축한 것으로, 피청구인이 자의적으로 해석하여 변경허가를 받도록 하여 2009. 7. 14. 변경허가(20m 도로와 접하지 않는다는 조건)를 득한 사항은 부당하며, 무단증축의 귀책사유는 피청구인에게 있다고 주장하나, 건축허가 자체의 적정여부는 별도로 하더라도, 2009. 9. 25. 사건건축물 사용승인을 득한 상태에서 무단으로 증축한 사실만으로 불법으로 증축한 것이 되므로 청구인의 주장은 변명에 불과한 것으로 보인다.

다음은, 청구인이 건물전면에 폭 1m, 길이 18m 로 조경시설을 재조성 한 것으로 조경시설을 위반하였다 하여 이 사건 처분함은 부당하다고 주장하나, 기존 조경시설을 철거함에 따라 피청구인으로부터 시정지시를 받아 조경시설을 재설치 하였으나, 식재면적 폭이 0.65m 로 국토해양부 고시에서 정한 조경기준(하나의 식재면적은 1m 이상으로 1㎡ 이상이 되어야 함)에 미달한 사실을 확인할 수 있으므로 이 또한 조경기준에 적합하지 않은 조경시설이라 할 것이다. 따라서 위에서 본 바와 같이 사건건축물 무단증축과 조경시설기준을 위반한 사실로, 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분에 달리 위법·부당하다거나 재량권을 남용 또는 일탈한 사실을 발견할 수 없다 할 것이다.