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피청구인이 2011. 7. 27. 청구인에 대하여 한 영업정지 4개월 처분은 이를 취소한다.

○「건설산업기본법」 제9조, 제10조, 제83조

○「건설산업기본법 시행령」 제13조 [별표 2], 제79조의2, 제80조

1. 사건개요

청구인은 2002. 3. 8. 피청구인에게 부산광역시 ○○○구 ○○동 263-4번지에 “(주)○○기획”이라는 상호의 전문건설업(금속구조물·창호공사업) 등록을 하고 운영하던 중, 2011. 6. 16. 피청구인에게 건설업등록사항 주기적 신고서를 제출하였고, 피청구인은 청구인의 신고서 검토결과 등록기준 미달사항(2009년 말 기준 자본금 부족)을 적발하여 2011. 6. 24. 영업정지처분의 사전통지 및 청문출석 통보를 하고 2011. 7. 18. 청문실시 및 청구인으로부터 의견서를 제출받아 2011. 7. 27. 건설업 등록기준 미달을 이유로 청구인에게 영업정지 4개월 처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 2009년도 당사의 사업 손실부분에 따른「건설산업기본법」위반은 포항시의 해도근린공원 상징조형물 작업을 통해 문제가 되었다. 조형물 작업의 특성상 잦은 변경과 요구사항 등의 증가로 각종 추가 작업을 하였고 이에 따른 공사비 지출과 추가 공사비를 요청하였으며 또한 법적 소송 중에 있다. 공사 계약금액은 13억여 원이었으나 지출된 공사비는 16억 3,100여만 원으로 이와 관련된 추가 공사비 2억 1,600만 원을 요청하였으나 법적 문제로 해결이 되지 않고 있다. 당사는 위 사업과 관련하여 영업 손실을 입었고 피청구인으로부터 하도급 제한사항을 위반하였다는 이유로 2009. 9. 14. 과징금 처분을 받아 납부하였다. 그리고 이에 따른 과징금 외에 2009년도 결손금으로 인해 영업정지 처분을 다시 받게 된다고 하니 2중 처벌을 받는 것이라 너무나 억울하다. 2009년 결손금은 26,798,476원으로 현재 소송중인 사안의 내용만 없다면 전혀 문제가 되지 않았으리라 생각한다.

나. 당사 사업의 성격상 보통 몇 개월씩 사업이 지속되며 년도를 넘기면서 진행하는 사업이 많다. 2009년에 사업을 시작해서 2010년에 완료되는 사업의 경우 선 투자 후 결산이 되므로 당사의 매출(2009년 31억원, 2010년 36억원)과 영업 수주량으로 볼 때 결손금 26,798,476원은 전혀 당사의 사업에 문제가 될 수 있는 금액이라 생각하지 못하였고 이러한 실수에 의해 영업정지라고 하는 처분이 내려진다면 너무나 과중한 처벌이라 생각한다.

다. 2009년도 해도근린공원 상징조형물 작업과정에서 발생된 문제로 일시적인 영업 손실이 발생하였으나 2009년도 결손금 처리 시 회계에 대한 명확한 인식을 하지 못하여 행정처분이 내려진다는 것을 알지 못하였으며, 인지하였을 때에는 회계법률상 방법이 없었고, 결손금 26,798,476원은 당사의 사업에 문제가 될 수 있는 금액이라 생각지 못하였으므로 이러한 실수에 의한 영업정지는 너무나 과중한 처벌이라 생각하며,

라. 당사는 성실히 사회에 공헌하는 기업으로서 표창과 선도기업으로서의 기술을 인정받고 있으며, 일시적 손실부분에 대하여는「건설산업기본법」제83조에 의거 일시적 등록기준에 미달되는 경우는 예외로 한다고 명시되어 있으며, 2009년 및 2010년 회계결산 자료를 보면 2009년 4/4분기 결손은 일시적 등록기준 미달이므로, 사업을 지속적으로 영위할 수 있도록 선처해주면 타산지석으로 삼아 회계처리 및 관련법령을 명확히 인지하고 따르겠으니 선처를 바란다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인이 2011. 6. 16. 건설산업기본법」제9조제4항 및 동법 시행령 제12조의2 규정에 의거 건설업 등록사항 주기적 신고를 피청구인에게 신고함에 따라, 피청구인은 제출된 서류를 검토하였으며, 이 결과 2009. 12. 31.자 기준 자본 총계(173,201,524원)가 등록기준인 2억원에 미달되는 사항이 적발되었고, 피청구인은 대한전문건설협회 부산광역시회로부터 통보받은 등록기준 미달 혐의업체에 청구인이 포함되어 있어 청구인의 법 위반사항을 사실로 확인하고, 2010년 결산 기준 자본금을 충족한 점, 위반행위로 남에게 피해준 사실이 없는 점 등의 정상을 참작하여 당초 영업정지 6월에서 2월을 감경하여 영업정지 4월의 행정처분을 하였다.

나. 청구인은 2009년도 포항시가 발주한 해도근린공원 상징조형물 제작·설치 공사 당시 건설업 면허를 등록하지 아니한 업체에 하도급한 사실로 2009. 9. 14 피청구인으로부터 과징금 35,386천원 부과 처분을 받고, 행정심판과 행정소송을 진행하여 2011. 3. 24. 대법원 최종판결(2010두28809)에서 원고의 상고가 “기각”된 사실을 들어 청구인에게 영업정지 처분까지 하는 것은 가혹하다고 주장하나, 대법원 사건은 이 사건 처분과는 무관한 별개의 사항이며, 청구인에 대하여 한 피청구인의 이 사건 처분은 법령위반에 따른 처분으로 위법성은 없다 할 것이다.

다. 청구인은 2011. 1. 4. 대한전문건설협회 부산광역시회의「건설산업기본법」등록기준 실태조사 시 위법사항에 대한 확인서를 작성하였고, 2011. 7. 6. 제출한 의견서에도 자본금 미달에 대한 사항을 인정하였으므로 피청구인의 이 사건 처분은「건설산업기본법」제10조를 위반한 사실에 근거한 적법한 처분이라 생각된다.

라. 청구인은 2009년 4/4분기 결손은 일시적 손실 부분에 해당되므로 일시적 등록기준에 미달되는 경우는 예외적인 경우로 인정하여야 한다고 주장하고 있으나,「건설산업기본법 시행령」제79조의2(일시적 등록기준 미달) 제3호의 예외규정에 해당되지 않으므로 이 주장은 법적 근거가 없는 주관적인 억측일 뿐이며, 또한 건설업관리지침 제3장제3호다목 (1)에는 “전문건설업을 영위하기 위해서는 등록기준에 상시 충족하여야 한다.”고 정하고 있으며, (2)에는 “등록사항 자본금 검토 시 각 연도별 재무제표 모두를 확인하여 하나의 재무제표라도 재무제표상의 자본 총계가 건설업등록기준을 미달하는 경우에는 제재처분 절차에 착수한다.”라고 규정되어 있으므로 이 사건 처분은 법령에 근거한 적법한 처분이라 판단된다.

마. 이 사건에 이르게 된 경위 및 제반사정을 고려해 보더라도 이 사건 처분은 적정한 처분이라 판단되며, 법은 모두에게 공평하게 적용되어야 하는 바, 이 사건 처분으로 청구인에게 다소 경제적 불이익이 발생된다 하더라도 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익목적이 더욱 크다 할 것이므로 이 사건 처분은 취소나 감경 없이 그대로 지켜져야 하고 피청구인이 청구인에게 영업정지 처분한 사항은 관련법령과 행정 절차에 따른 적법 타당한 행정처분이므로 청구인의 청구는 이유 없어 기각되어야 할 것이다.

4. 이 사건 처분의 위법·부당여부

가. 관계법령

○「건설산업기본법」 제9조, 제10조, 제83조

○「건설산업기본법 시행령」 제13조 [별표 2], 제79조의2, 제80조 [별표 6]

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서 등 각종 증거자료를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2002. 3. 8. 피청구인에게 부산광역시 ○○○구 ○○동 263-4번지에 “(주)○○기획”이라는 상호의 전문건설업(금속구조물·창호공사업)을 등록하여 운영하고 있다.

(나) 청구인은 2011. 6. 16. 피청구인에게 건설업등록사항 신고서를 제출하였고 피청구인은 청구인의 신고서 검토결과 2009년 말 기준 자본금이 등록기준 2억원에 미달하였음을 발견하였다.

(다) 피청구인은 2011. 6. 24. 청구인에게 영업정지 6개월의 처분사전통지를 하였고 청구인은 2011. 7. 6. ‘2009년 회계상의 문제로 결손금이 발생하였으나 그로 인해 인적·물적 피해를 입힌 사실이 없으므로 사업을 지속적으로 영위할 수 있도록 선처 바란다.’는 내용의 의견서를 제출하였다.

(라) 피청구인은 2011. 7. 18. 청문을 실시하였고 2011. 7. 27. 건설업 등록기준상 자본금 미달을 이유로 청구인에게 영업정지 4개월 처분을 하였다.

(2) 살피건대,「건설산업기본법」제9조에 의하면 건설업을 영위하려는 자는 국토해양부장관에게 업종별로 등록을 하여야 하고 3년 마다 등록기준에 관한 사항을 신고하여야 하고, 같은 법 제10조는 건설업의 등록기준이 되는 기술능력·자본금·시설 및 장비와 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있으며, 같은 법 제83조는 건설업자가 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 때에는 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있다고 하고 있다. 건설업의 등록기준은 같은 법 시행령 제13조 [별표 2]에 규정되어 있는 바, 금속구조물·창호공사업의 경우 자본금 2억원 이상일 것을 명시하면서, 같은 법 시행령 제79조의2 제3호에서는 자본금 기준에 미달한 경우 중「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따라 법원이 회생절차의 개시의 결정을 하고 그 절차가 진행 중인 경우나,「기업구조조정촉진법」에 따라 채권금융기관협의회가 채권금융기관공동관리절차의 개시의 의결을 하고 그 절차가 진행 중인 경우에는 예외로 하고 있다. 한편 같은 법 시행령 제80조 [별표 6]의 영업정지 처분기준에 의하면 건설업의 등록기준에 미달하게 된 때에는 영업정지 6개월을 규정하면서 위반행위의 동기·내용 및 횟수 등을 고려하여 영업정지의 기간의 2분의 1의 범위에서 이를 가중 또는 감경할 수 있다고 규정하고 있다.

(가) 청구인은, 2009년에 수주했던 공사로 인해 영업 손실을 입었고 위 공사와 관련하여 피청구인으로부터 2009. 9. 14. 과징금 처분을 받아 납부하였으나 과징금 외에 2009년도 결손금으로 인해 다시 영업정지 처분을 하는 것은 2중 처벌이며, 2009년도 결손금으로 인해 행정처분이 내려진다는 것을 알지 못하였으며 이러한 실수에 의해 영업정지라고 하는 처분이 내려진다면 너무나 과중한 처벌이라고 하면서 취소를 구하고 있으나,

(나) 피청구인의 2009. 9. 14. 과징금 처분의 원인은 청구인의 하도급 제한사항 위반이었고 이 사건 처분의 원인은 건설업 등록기준의 자본금 미달로서 전혀 별개의 처분이므로 이를 2중 처벌이라 할 수 없고, 행정법규 위반에 대한 제재는 법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실을 요하지 아니하므로 2009년 자본금 부족이 회계처리상의 실수였다는 청구인의 주장도 설득력이 없을뿐더러 피청구인이 관계 법령에 근거하여 하였던 이 사건 처분에서 달리 위법·부당한 점을 찾기 어렵다.

(나) 그러나 청구인이 자본금 부족의 위반내용에 대하여 시정을 완료하여 2010년도에는 등록기준 자본금을 충족한 점, 위반행위로 인하여 타인에게 인적·물적 피해를 발생케 한 사실이 없는 점, 기술혁신형 중소기업으로서 지역사회 발전과 지역의 건축문화 발전을 위해 노력해왔던 점 등을 감안해 볼 때 피청구인의 이 사건 처분은 청구인에게 다소 과중한 면이 있다고 여겨진다.