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피청구인이 2011. 8. 30. 애○○○○ 주식회사에게 한 주택사업계획승인 처분은 이를 취소한다.

○「행정심판법」제13조

○「건축법」제45조

1. 사건개요

청구인은 1999. 7. 19. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 895-18번지에 건축허가를 받은 소유주로 청구인 건축허가 시에 ○○동 895-19번지(이하 “사건 부지”라 한다)는 철도용지이나 ○○동 895-17번지의 진입로 확보를 위하여 사건 부지 중심선에서 1.5m 후퇴하여 건축허가 되었다. 피청구인이 2011. 8. 30. 애○○○○(주)에 대하여 사건 부지를 포함하여 ○○동 895-17, 20, 41번지에 주택사업계획승인 처분을 함에 있어「건축법」제45조에 의한 도로지정·폐지절차 및 이해관계자인 청구인의 동의 없이 사건 부지를 애○○○○(주)에 매각하고 주택사업계획승인 처분을 하였다 하여 이의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 피청구인은 청구인에게 1999.7.19. 건축허가 시 사건부지는 인접지 895-17번지의 유일한 진입로이므로 지목이 철도용지이나 도로로 규정하여「건축법」제46조 및 같은 법 시행령 제3조의3 규정에 의거 도로의 길이가 15m이므로 도로중심선에서 1.5m 후퇴하여 건축선을 지정토록 한 후 건축허가 처분하였고, 청구인은 이에 따라 1.5m 후퇴하여 건축물을 준공하였으며 현재 피청구인이 관리하는 건축물 일반관리대장에도 표기되어 있다.

나. 그러면 피청구인은 2011. 8. 30. 애○○○○ 주식회사에서 사건부지를 포함하여 3필지(○○동 895-17, 20, 41번지)상에 “건축과-주택건설사업승인-2”를 승인하면서 1999년 건축허가처분과 같은 규정을 적용하여「건축법」제46조 및 같은 법 시행령 제3조의3 규정에 의거 도로의 길이가 15m이므로 도로중심선에서 1.5m를 후퇴하여 청구인 건축물의 반대방향으로 건축선을 지정토록 한 후 주택사업계획승인처분을 하여야 함이 타당할 것이다.

다. 청구인이 한 진정에 대한 회시에서 피청구인은 1999년 건축허가 당시 사건부지는「건축법」제45조제1항에 의거 이해관계인의 동의를 받아 지정, 공고한 도로가 아니므로 같은 법 제45조제2항에 의거 도로폐지 절차를 거치지 않았으며, 사건 부지를 포함하여 인접지 895-17, 20, 41번지를 일단의 토지로 주택건설사업계획이 승인되어 이의 취소는 불가하다는 통보를 받았다. 이는 관할청의 허가권자인 피청구인이 같은「건축법」 조항을 이중적 잣대로 임의 해석함은 청구인으로서는 도저히 받아들일 수가 없으며,

라. 피청구인은 관할청의 허가권자로서 1999년 건축허가처분 시 도로의 지정, 공고는 허가권자가「건축법」제45조제1항에 의거 지정하였으면 공고를 하도록 규정하고 있고, 당시에 이를 지정만 하고 공고를 하지 않았다면 피청구인은「건축법」제45조제1항을 위반한 것이며, 사건부지를 도로의 규정에서 폐지 또한 허가권자인 피청구인이 이해관계인의 동의를 받아 처리하도록「건축법」제45조제2항은 규정하고 있다.

마. 따라서 피청구인이 주장하는 주택건설사업승인의 취소처분은 불가하다는 진정통보는 취소되어야 할 것이고, 피청구인이 승인한 “건축과-주택건설사업승인-2” (2011.8.30.)는 즉각 취소되어야 한다.

바. 본 사건으로 인하여 피청구인은 민원협의라는 이유로 청구인을 주택건설사업시행자인 애○○○○ 주식회사와 만남을 주선하였고, 청구인은 여기서 불필요한 회유를 받았으며, 현재 ○○경찰서에서 조사 중에 있지만 청구인 건축물에 방화에 의한 화재가 발생 하는 등 여러 가지 말 못할 피해와 압박을 받고 있다.

사. 또한 청구인 건축물의 1m 이하의 거리에 12층 규모의 주택건설사업을 시행할 경우 기존 청구인의 건축물 좌측 창문을 모두 폐쇄하여야 할 것으로 판단되는 등 차후에 많은 피해가 우려되며 현재에도 정신적, 육체적으로 많은 압박을 받고 있다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 건축허가 시 그 위치를 지정·공고하는 도로는「건축법」제45조제1항에 따라 이해관계인의 동의를 받아 지정·공고하여야 하는 것으로, ○○동 895-19번지를 도로로 지정하려면 도로의 지정에 있어 필수적인 이해관계인의 동의가 있어야 하며 이때, 이해관계인이라 함은 직접 도로로 사용되어지는 토지소유자는 물론이고 그 도로를 설치함으로써 불이익을 받게 될 인접지 해당 주민도 포함되며, 관계법령에 따른 행정절차도 이행되어야 하는 것이나, 1999.7.19. 청구인의 건축허가 시 청구인의 대지(895-18번지)는 전면 20m도로와 막다른 도로 6m에 접하고 있어 건축허가를 득하기 위해 이 사건 부지를 도로로 지정하여야 할 하등의 이유가 없었으며 다만, 건축허가 당시 ○○동 895-17번지가 이 사건 부지를 유일한 진입로로 사용하고 있었으므로 진입로 확보를 위하여 배치도상에 “3.0m 막다른 도로” 및 “도로중심선에서 1.5m 후퇴”로 표기되었을 뿐이며 이 사건 부지에 대해 도로지정을 위한「건축법」제45조제1항에 따른 이해관계인의 동의를 받은 바 없으며 도로 지정절차(공고 등)도 거치지 않았다. 단, 895-17번지가 단독 필지로 건축허가 신청되었을 경우에는 도로에 접한 부분이 없으므로 이 사건 부지인 철도용지를 건축법에 의한 도로로 지정하여야 하며, 이를 위한 이해관계인(진입부의 인접지 : 895-18번지 및 895-41번지)의 동의를 받아야 한다.

나. 그러므로 청구인은 오로지 건축물대장에 표기된 문구만 가지고 이 사건 부지가 도로임을 주장하는 것은 지나친 억측이라 할 것이며,「건축법」제45조제1항에 따라 지정한 도로가 아니므로 도로 폐지 또한 같은 법 제45조제2항에 따른 도로의 폐지절차를 이행하여야 할 의무는 없는 것이다.

다. 청구인은 2011. 10. 27. 3차 진정서를 접수한 후 구청을 방문하여 현황설명을 들은 후 피청구인의 중재를 요청하여 2011. 11. 1. 피청구인 건축과에서 민원협의회를 개최하였으나, 청구인의 과도한 금액요구에 따라 결렬된 사실이 있다.

라. 또한, 청구인의 건축물은 인접 주택건설사업부지 쪽으로는 출입구가 없는 측벽에 면하고 있으며, 사업승인 신청당시 이 사건 부지와 청구인의 대지경계에 볼라드(쇄기둥) 등이 설치되어 청구인이 주장하는 건축선 후퇴부분은 개인사유지로 사용하고 있었던 점을 감안할 때, 청구인의 주장은 설득력이 없다 할 것이다.

4. 이 사건 청구의 행정심판 적격여부

가. 관계법령

○「행정심판법」제13조

○「건축법」제45조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 건축물관리대장, 토지이용계획확인원, 주택건설사업계획승인서 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 1999. 7. 19. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 895-18번지에 건축허가를 받은 소유주로 청구인 건축허가 시 사건부지는 철도용지이나 ○○동 895-17번지의 진입로 확보를 위하여 사건부지 중심선에서 1.5m 후퇴하여 건축허가 되었다.

(나) 피청구인은 2011. 8. 30. 애○○○○(주)에 대하여 사건부지를 포함하여 ○○동 895-17, 20, 41번지에 주택사업계획승인을 하였다.

(다) 청구인은「건축법」제45조에 의한 도로지정·폐지절차 및 이해관계자인 청구인의 동의 없이 사건부지를 애○○○○(주)에 매각하고 주택사업계획승인을 하였다는 이유로 이의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였다.

(2) 살피건대,「행정심판법」제13조에서 “취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 또한 같다.”고 규정하고 있고,「건축법」제2조 및 제45조에서 “도로”란 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」,「도로법」,「사도법」그 밖의 관계법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로나 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로를 말하며 허가권자는 제2조에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다고 규정하고 있다.

(가) 청구인은「건축법」제45조제1항에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아 처리하여야 하나 피청구인은 이러한 절차 없이 도로를 폐지하여 매각하였으므로 피청구인이 애○○○○(주)에 대하여 한 주택건설사업계획승인은 취소되어야 한다고 주장하나

(나) 먼저 청구인이 주장하는 사건부지가 “도로”인지 여부에 대하여 살펴보면 사건부지는 지목이 철도용지로「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」,「도로법」,「사도법」, 그 밖의 관계법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로가 아니며 건축허가 또는 신고 시에 위치를 지정하여 공고한 도로가 아니므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이며 또한「행정심판법」제13조에 따르면 취소심판청구는 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있으며 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 경우에는 그 처분의 취소를 구할 원고적격이 인정되고 여기서 말하는 법률상 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하는 것이고 단지 사실적, 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다 할 것인바 사건부지는 이해관계인의 동의를 필요로 하는 도로가 아닌 철도용지로 청구인이 사건부지에 대해 직접적인 이해관계가 있다고 보기 어렵다 할 것이다. 그러므로 청구인의 이 사건 청구는 「행정심판법」에 의한 심판청구의 요건을 결한 부적법한 청구라고 할 것이다.