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1. 사건개요

    청구인은 2011. 3. 3. 피청구인에게 부산광역시 ○○○구 ○○대로 ○○○번길 ○○(○○동)에서 “○○○○”라는 상호의 일반음식점(이하 “사건업소”라 한다)을 영업자 지위승계 신고를 하고 운영하던 중 피청구인에게 사건업소에 대한 진정민원이 접수되어 2014. 12. 4. 진정민원에 대한 현장 확인 점검결과 사건업소에서 주로 다류(커피류38종, 식사류5종)를 판매하는 영업(커피추출기계 1대)을 하고 있고, 조리장에 위생해충의 배설물(쥐)이 발견된 사실이 피청구인에게 적발되어 피청구인은 2014. 12. 12. 청구인에게 처분사전통지를 하였고 2014. 12. 28. 청구인으로부터 의견서를 제출받아 2015. 2. 9. 청구인에 대하여 주로 다류를 조리·판매하는 다방형태의 영업을 하는 행위를 하였다는(1차 위반)이유로 영업정지 15일에 갈음한 과징금 540만원 부과 처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장 요지

    이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

    가. 이 사건업소는 ○○○ ○○ 앞에 있으며 젊은이들이 많이 몰려 피청구인이 ‘젊음의 거리’로 지정한 곳으로 이곳을 찾는 대부분의 손님은 젊은 층이며 업소를 이용하는 고객층도 젊은 고객들이 대부분이고, 이들이 커피 등 다류 주문을 많이 하여 고객의 수요에 맞추다 보니 식사류 보다 다류의 메뉴가 많은 형태로 운영하고 있으며, 일반음식점에서 고객의 수요에 맞추어 판매하는 것은 자연스런 영업형태 임에도 피청구인은 청구인 업소에서 다류를 주로 판매한다고 하여 이를 식품위생법을 위반했다고 판단한 것은 재량권 남용이라 사료된다.

    나. 식품위생법 시행령 제21조(영업의 종류)에는 휴게음식점은 ‘주로’ 다류, 아이스크림류 등을 조리·판매하는 영업 형태로 한정하고 있으나, 일반음식점은 음식류를 조리·판매하는 영업 형태로 영업 범위가 주로 조리·판매하는 식품으로 한정되어 있지 않으며 모든 음식류를 조리·판매하는 영업이라 할 수 있고, 음식류를 조리·판매하면 되지 다류를 판매할 수 없다. 라는 규정과 음식류를 주로 조리·판매 하여야 한다. 라는 규정이 없음에도 불구하고, 피청구인이 이 건 행정처분의 기준으로 삼은 식품위생법 시행규칙 [별표 17] 제6호 타목 3) 일반음식점영업자가 주로 다류를 조리·판매하는 다방형태의 영업을 하는 행위’를 하였다며 같은 법 시행규칙 [별표 23] 규정에 의거 행정처분 한 것은 식품위생법과 같은 법 시행령의 위임을 받지 않은 가운데 일반음식점 영업자에 대하여 행정처분을 확대하여 국민의 권리를 제한한 규정이라 할 수 있고, 식품위생법 시행규칙 [별표 17] 제6호 타목 3)의 과다한 제한이 합법적이라 하더라도 ‘주로’에 대한 명확한 개념 정의가 없음을 살펴 볼 때 행정절차법 제20조(처분기준의 설정·공표)에 위배되므로 위법한 처분이라 사료된다.

    다. 청구인은 이 사건 음식점을 개업할 당시 전 영업주가 운영하던 영업형태를 인수하여 운영하고 있고, 정기 위생교육을 받을 때 일반음식점에서 주로 다류를 판매할 수 없다는 규정과 행정처분에 대해서 교육을 받은 사실이 없으며, 손님의 주문에 따라 자연스럽게 커피 등 다류를 판매한 것은 법 규정을 잘 모르고 한 행위이고, 처음으로 적발된 점, 경기불황이라 지출 대비 큰 적자를 보고 있는 점, 월세 및 많은 채무가 있는 점, 90세의 장모를 모셔야 하는 점 등을 고려하지 아니하고 청구인에 대하여 영업정지 15일에 갈음한 과징금 540만원 처분한 것은 청구인의 경제적 불이익이 공익목적보다 가볍지 않다고 사료된다.

    라. 피청구인이 이 건 행정처분의 기준으로 삼은 식품위생법 시행규칙 [별표 17] 제6호 타목 3)은 식품위생법 시행령 제21조(영업의 종류)를 확대하여 국민의 권리를 제한한 규정으로 불법이라 사료 되는 점, 다류를 어느 정도 판매해야 ‘주로 다류를 판매하는 것’인지에 대한 구체적인 규정이 없음에도 같은 법 시행규칙을 적용하여 행정처분을 한 이 건 행정처분은 행정절차법 제20조를 위반한 부당한 처분인 점, 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것임에도 감경규정을 적용하지 않은 것은 공무원이 재량권을 남용한 점이 있다 할 수 있으므로 이 건 행정처분은 취소되어야 한다. 

    피청구인은 다음과 같이 주장한다.

    가. 청구인은 일반음식점에서 고객의 수요(커피를 많이 주문함)에 맞추어 다류의 메뉴가 많은 형태로 판매한 것은 자연스런 영업형태 임에도 피청구인은 사건업소에서 다류를 주로 판매한다고 판단한 것은 재량권을 남용한 것으로 주장하고 있으나, 피청구인 사건업소 단속 시 조리장에는 커피추출기(머신기) 1대와 커피잔, 후라이판(볶음밥을 데울 때 사용), 냉장고 등의 시설로 되어 있음을 살펴보았고, 그 결과 일반식당의 조리장이 아닌 커피전문점의 조리장 시설 이었으며, 메뉴를 확인한 결과 43종류(커피류 38, 볶음밥 5)로 표시되어 있음을 살펴볼 때 ‘커피를 주로 판매하는 영업’이 명백하여 단속을 한 것임에도 청구인은 피청구인이 재량권을 남용하였다는 억지주장을 하고 있다. 

    나. 청구인은 식품위생법 시행령 제21조에서 일반음식점 영업의 범위는 모든 음식류를 조리·판매하는 영업으로 규정하고 있을 뿐, ‘다류를 판매하여서는 안 된다와 주로 조리·판매하여야 한다’라는 규정이 없음에도 불구하고, 피청구인이 같은 법 시행규칙 [별표 17] 제6호 타목 3) 위반을 적용하여 같은 법 시행규칙 [별표 23] 규정에 의하여 행정처분 한 것은 식품위생법과 같은 법 시행령의 위임이 없음에도 행정처분한 것으로 이는 식품위생법을 확대하여 국민의 권리를 제한한 것이며, 같은 법 시행규칙 [별표 17] 제6호 타목 3)의 과다한 제한이 합법적이라 하더라도 ‘주로’에 대한 명확한 개념이 없이 처분한 것은 행정절차법 제20조에 위배되므로 피청구인의 처분은 위법한 처분이라 주장하고 있으나, 식품위생법 제36조(시설기준) 제2항에는 식품접객영업의 세부 종류와 그 범위는 대통령령으로 정하도록 되어있고, 같은 법 시행령 제21조에는 영업의 세부 종류와 영업의 범위를 정하고 있으며, 그 내용을 살펴보면 휴게음식점은 ‘주로 다류(茶流), 아이스크림류 등을 조리·판매하거나 패스트푸드점, 분식점 형태의 영업 등 음식류를 조리·판매하는 영업으로서 음주행위가 허용되지 아니하는 영업’으로 명시되어 있고, 일반음식점영업은 ‘음식류를 조리·판매하는 영업으로서 식사(국어사전에는 아침이나 점심, 저녁과 같이 일정한 시간에 음식을 먹는 것)와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업으로 규정’하고 있으며, 2012.12.월 식품위생법 민원 질의 답변집(보건복지부, 부산광역시)에는‘일반음식점 내에서 커피판매가 가능한가요’란 질의에 대하여 커피를 전문으로 취급하는 영업은 주로 다류 등을 조리·판매하는 영업의 종류에 해당되어 같은 법 시행령 제21조의 휴게음식점에 속하며, 페스트푸드점과 분식점 형태의 영업은 할 수 있으나 음주행위는 허용되지 않고, 같은 법 시행규칙 제57조 [별표 17]에서 정하고 있는「식품접객업영업자 등의 준수사항」에서는 일반음식점 영업자는 주류만 판매하거나 주로 다류(커피)를 조리·판매하는 커피전문점 형태의 영업을 금지하고 휴게음식점 영업자는 술을 판매하는 행위를 금지’한다는 답변 등이 있음에도, 청구인은 근거 없는 주장을 하는 등 법리 오해를 하고 있다.

    다. 청구인은 전 영업주의 영업형태를 인수하여 운영하고 있고, 정기 위생교육을 받을 때 일반음식점에서 주로 다류를 판매할 수 없다는 규정과 이를 위반할 경우 행정처분 대상이 된다는 내용이 없었으며, 법 규정을 잘 모르고 처음으로 적발 된 점, 위반 정도가 경미하고 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것임에도 감경규정을 적용하지 않은 점, 경제적인 어려움과 90세의 장모를 모셔야 하는 점 등이 있음에도 피청구인이 영업정지 15일에 갈음한 과징금 540만원 처분한 것은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라 주장하고 있으나, 당초 이 사건업소는 일반음식점의 범위 맞는 영업형태로 영업을 하였고 이후 영업자지위승계를 하는 과정에서 업종위반(휴게음식점 영업) 영업형태로 운영한 것으로 판단되며, 식품위생법 제41조(식품위생교육)제1항의 규정에 따라 매년 3시간 식품위생교육을 받아야 하며 주요 내용은 ‘식품위생, 개인위생, 식품위생시책, 식품의 품질관리 등’을 교육하고 있음에도 청구인은 업종위반에 대하여 몰랐을 뿐 아니라 감경규정을 적용하지 않았다는 억지 주장으로 피청구인의 적법한 행정처분에 대하여 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이므로 취소되어야 한다는 주장을 하고 있다.

    라. 피청구인이 행한 행정처분은 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 기인하여 가하는 제재이며, 위반자에게 고의나 과실이 없고 경제적으로 어렵다고 하더라도 당연히 부과해야 하는 정당한 행정행위이며, 관련법규에 근거하여 영업정지 15일에 갈음한 과징금 540만원 처분한 것이므로 청구인의 ‘일반음식점에서 주로 다류를 판매한 행위는 적법하다’는 주장은 이의 없다 할 것이다

    마. 만약, 청구인의 주장이 인용된다면 사회질서 유지에 혼란을 초래할 것이 분명하고, 이와 유사한 위반사항으로 적발된 타 업소에도 영향을 초래하여 행정의 실효성은 무너지고 영업단속 행위는 법적 기능을 상실하게 될 것임에 따라, 식품의 안전한 먹거리 제공은 중요하다 할 수 있고, 식품위생법에서 정한 영업의 종류와 범위를 지켜야하는 공익목적이 더욱 크다 할 것이므로 청구인의 이 건 청구는 이유 없으므로 마땅히 ‘기각’되어야 할 것이다.

4. 이 사건 처분의 위법․부당 여부

    가. 관계법령

     ○「식품위생법」제44조, 제75조, 제82조

     ○「식품위생법 시행령」제53조 [별표 1]

     ○「식품위생법 시행규칙」제57조, 제89조 [별표 23]

      

    나. 판    단 

      (1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 보충서면, 식품접객업 영업허가 관리대장, 진정민원에 대한 현장확인 결과보고서, 부산지방검찰청의 불기소결정서 등 제출된 각종 자료를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

       (가) 청구인은 2011. 3. 3. 영업자 지위승계 신고를 하고 사건업소를 운영하던 중, 피청구인에게 사건업소에 대한 진정민원이 접수되어 2014. 12. 4. 진정민원에 대한 현장 확인 점검결과 사건업소에서 주로 다류(커피류38종, 식사류5종)를 판매하는 영업(커피추출기계 1대)을 하고 있고, 조리장에 위생해충의 배설물(쥐)이 발견된 사실이 피청구인에게 적발되었다.

       (나) 피청구인은 2014. 12. 12. 청구인에게 처분사전통지를 하였고, 2014. 12. 28. 청구인으로부터 “일반음식점에서 주로 다류를 판매하는 행위가 위반인 줄 몰랐다며 위반사항에 대하여 시인하고, 영업정지 갈음한 과징금처분을 원함.”이라는 내용의 의견서를 제출받아 2015. 2. 9. 청구인에 대하여 주로 다류를 조리·판매하는 다방형태의 영업을 하는 행위를 하였다는(1차 위반) 이유로 이 사건 처분을 하였다.

      (2) 살피건대,「식품위생법」제44조에서 "식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 보건복지가족부령으로 정하는 사항을 지켜야 한다."고 규정하고 있고, 같은 법 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23] Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 제10호 4)에 의하면 일반음식영업자가 주로 다류를 조리·판매하는 다방형태의 영업을 하는 행위를 한 경우 1차 위반 시 영업정지 15일 처분이 규정되어 있으며, 같은 법 제82조에서 구청장은 영업자가 제75조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업정지 처분에 갈음하여 2억원 이하의 과징금을 부과할 수 있으며, 같은 법 시행령 제53조 [별표 1] 2. 과징금 기준에서 연간 매출액 150백만원 초과~210백만원 이하의 경우 일일과징금 36만원이 규정되어 있다.  

         (가) 사건업소 종업원 자인서, 피청구인의 진정민원에 대한 현장 결과 보고서, 청구인의 의견서 등에 따르면 일반음식점인 사건업소에서 주로 다류(커피류38종, 식사류5종)를 판매하는 영업(커피추출기계 1대)을 하고 있다고 기록하고 있고, 부산지방검찰청에서도 본 사건과 관련하여 실영업주인 청구인 처에게 기소유예 처분한 사실을 볼 때, 일반음식점인 사건업소에서 주로 다류를 조리·판매하는 다방형태의 영업을 하는 행위를 한 사실은 인정된다 할 것이므로 관계법령에 따른 이 사건 처분에 위법․부당함은 없다 할 것이다. 

        (나) 그러나, 청구인이 사건업소를 운영하여 오면서 동종의 위반전력이 없고 부산지방검찰청으로부터 기소유예처분을 받은 점, 사건업소의 어려운 형편 등을 감안하여 선처를 바라고 있는 점, 차후 재발방지를 다짐하고 있는 점 등 제반사정을 감안하여 보면, 영업정지 15일에 갈음하는 과징금 540만원이라는 이 사건 처분으로 청구인이 입을 경제적 피해 등을 비교해 볼 때, 이 사건 처분은 그 공익목적을 감안하더라도 청구인에게  다소 과중하다 할 것이다.

5. 결   론 

    그렇다면, 청구인의 청구는 일부 이유 있다 할 것이므로 이를 변경하기로 하여 주문과 같이 재결한다.