분야별 정보

피청구인이 2008. 8. 7. 청구인에 대하여 한 건축신고수리 거부처분은 이를 취소하고 심판비용은 피청구인의 부담으로 한다.

○ 「하천법」(1963. 12. 5. 법률 제1475호) 제2조, 제4조, 제10조 및 제12조

○ 「하천법 시행령」(1963. 12. 16. 각령 제1753호) 제8조의2

○ 「하천법」(1984. 12. 31. 법률 제3782호)제2조, 부칙 제2조제1항 및 제2항

○ 「하천법제2조의하천의명칭및구간지정령」(1982. 2. 4. 법률 제10719호) 별표

○ 「건설부고시」제897호(1964. 6. 1.)

○ 「공유수면관리법」제2조 및 제5조

○ 「공유수면관리법 시행령」제5조

○ 「지적법」제22조

○ 「지적법 시행령」제17조

○ 「액화석유가스의 안전관리 및 사업법」제3조 및 제6조

○ 「액화석유가스의 안전관리 및 사업법 시행규칙」제10조〔별표 3〕

○ 「액화석유가스의 안전관리 및 사업법 시행규칙」(2007. 9. 21. 제423호)제8조〔별표 3〕

○ 「부산광역시

○

○구 가스업소 허가기준 등에 관한 고시」제3조〔별표〕

○ 「문화재보호법」제34조

○ 「문화재보호법 시행령」제23조

○ 「문화재보호법 시행규칙」제30조

1. 사건개요

청구인은 2007. 10. 4. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 2735-9번지 외 1필지(이하 “사건토지”라 한다) 대지면적 674.5㎡에 건폐율 18.08%, 용적률 25.19% 위험물저장 및 처리시설 설치를 위하여 건축허가 신청을 하였고, 피청구인은 2007. 12. 6. 청구인에게 ①사건토지 일부는 공공시설(방조제 또는 도로)에 편입되고, 일부는 포락지로서 개발행위허가 기준에 부적합 ②건축물 용도가 「공유수면관리법」등의 규정에 부적합 ③액화석유가스충전사업의 시설기준 및 기술수준과 액화석유가스충전소의 사업소경계까지의 거리기준에 맞지 않음을 이유로 건축불허가 처분을 하였다.

피청구인은 청구인이 사건토지에 대한 국가지정문화재현상변경허가 신청을 하자 이를 2007. 12. 21. 부산광역시장에게 진달하였고, 문화재청장은 2008. 1. 8. 부산광역시장과 피청구인에게 국가지정문화재 현상변경이 불허하다는 통보를 하였다.

청구인은 2008. 7. 22. 피청구인에게 사건토지 중 대지면적 420.67㎡ (연면적 99.0㎡)에 건폐율 17.68㎡, 용적률 23.53㎡ 위험물저장 및 처리시설(액화석유가스충전소) 설치를 위한 건축신고를 하였고, 피청구인은 2008. 8. 7. 청구인에게 2007. 12. 6. 건축불허가처분 이유와 같은 이유로 건축신고수리 거부처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 피청구인이 2007. 12. 6. 건축불허가 처분한 사건토지의 일부가 만조시 물에 잠긴다는 이유로 포락지를 운운하여 피청구인이 포락지라 판단한 부분인 248.33㎡를 제외한 426.17㎡에 건축면적 74.4㎡, 연면적 99㎡의 1개동 건물로 축소하여 사건토지의 도로쪽(북쪽)으로 옮겨 2008. 7. 22. 피청구인에게 건축신고를 한 것으로, 「건축법」 및 같은 법 시행령에 의하면 건축신고 사항에 관하여는 건축을 하고자 하는 자가 적법한 요건을 갖춘 신고만 하면 건축을 할 수 있고, 행정청의 수리처분 등 별단의 조치를 기다릴 필요가 없는 것은 물론이며, 이 건 신청에 건축신축 및 설계등과 관련하여 어떠한 부적법함도 없고, 기타 현행법령에 저촉되는 내용이 없음에도 불구하고 피청구인은 이를 간과하고 2008. 8. 7. 청구인에게 불허가 처분 사유를 들어 다시 이 건 처분을 하였으나 이는 명백히 재량권이 일탈 내지 남용된 것으로 위법하다 할 것이다.

나. 피청구인은 사건토지의 일부는 공공시설(방조제 또는 도로)부지에 편입되고 나머지 일부는 바다에 포락된 토지로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조제1항제4호의 규정에 의한 개발행위허가 기준에 부적합하며, 건축물의 용도가 「공유수면관리법」제5조제2항 및 같은 법 시행령 제5조제1항의 규정에 부적합하다고 하였으나, 사건토지는 토지이용계획서에 의하면 지역지구는 도시지역, 자연녹지지역이며, 지목은 임야로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제71조제16호〔별표 17〕제2호 타목과 「부산광역시 도시계획 조례」제30조제16호〔별표16〕제9호에서 위험물 저장 및 처리시설 중 액화석유가스충전소의 건축이 가능한 지역이며, ○○자문위원회의 자문에서 주변과의 조화 등에 아무런 문제가 없는 것으로 의견이 제출된 바 있으므로 개발행위허가기준에 적합하다 할 것이며, 사건토지가 방조제에 속해 있다고 판단할 만한 아무런 법적근거도 없을 뿐만 아니라 실제현황도 방조제가 아니며, 「공유수면관리법」상의 국유지도 포락지도 아니므로 사건토지에 건축물을 건축함에 있어 「공유수면관리법」상의 점·사용허가를 받을 이유가 없으며, 이와 관련하여 피청구인은 부산지방○○청장으로부터 “해수면에 잠긴 토지라 하더라도 지적법에 따라 토지로 등록되어 있는 곳에 시설물을 설치하는 경우는 공유수면 점유사용허가대상이 아니다”라는 회시를 받았음에도 「공유수면관리법」제5조제2항 및 같은 법 시행령 제5조제1항을 자의적으로 해석하여 이를 수리불가처분 사유로 거론하는 것은 이유모순이거나 법리오해라 할 것이다.

다. 피청구인은 사건토지의 일부가 도로부지에 편입되었다고 하나, 사건토지와 인접한 도로(대로1류, ◎◎로)는 부산광역시장이 건설한 것으로 사건토지는 청구 외 송○○이 1985. 12. 31. 학교법인 ○○학원으로부터 소유권이전등기를 경료한 후 현재까지 소유하고 있으며, 사건토지에 인접한 ○○동 2735-5번지 1,377㎡도 청구 외 송○○의 소유지였으나 하천에 편입되어 2002. 12. 1. 건설교통부로 소유권이 이전되었고 ◎◎로 개설공사로 인하여 사건토지만 남게 된 것으로, 사건토지는 원래 해수면과 높이 차이가 별로 없는 평지였으나 1992. 8월 경 부산시에서 도로를 개설하면서 성토를 하여 도로와 해수면 사이에 비탈(법면)이 형성된 것이기는 하지만 결코 피청구인이 주장하는 것과 같은 방조제(제방)가 아니며, 「지적법」에 의한 지목도 임야로 제방이라는 증거도 없고, 피청구인이 청구 외 송○○에게 재산세 및 종합토지세 등을 과세하면서도 공익시설이라고 주장하는 것은 명백히 허위 주장이라 할 것이며, 사건토지가 위 ◎◎로에 편입된 토지는 없으며, 청구인은 사건토지로 진출입을 위한 인도부분을 관련법령에 의거 도로 점용허가만 받으면 되는 것이다.

라. 「액화석유가스의 안전관리 및 사업법 시행규칙」(2007. 9. 21. 제423호) 제8조제1항제1호〔별표 3〕의 액화석유가스충전사업의 시설기준 및 기술기준에 의거 사건토지에 설치하고자 하는 저장설비(이하 “사건저장설비”라 한다)는 20ton으로 그 외면으로부터 사업소경계까지 27m이상의 안전거리를 유지하여야 하지만, 저장설비를 지하에 설치하거나 저장설비안에 액중펌프를 설치하는 경우에는 해당 안전거리에 0.7을 곱한 안전거리를 확보하도록 되어있고, 부산광역시○○구고시 제2006-55호「부산광역시 ○○구 가스사업 등의 허가기준에 관한 고시」제3조〔별표〕액화석유가스충전사업의 가항에서 사업소의 부지는 그 일면이 폭 16m이상의 도로에 접하여야 하며 도로와 접한 면의 길이가 20m이상 되어야 하며, 나항에서 액화석유가스 충전시설중 저장설비·충전설비 및 탱크로리 이입·충전장소의 그 외면으로부터 보호시설까지의 안전거리는 같은 법 시행규칙 〔별표 3〕의 사업소경계와의 거리의 2배로 하도록 규정되어 있는바, 사건저장설비는 저장설비안에 액중펌프를 설치하므로 관련규정에 따라 그 외면으로부터 사업소경계까지 18.9m(27m×0.7)이상을 유지하면 되고, 사건토지의 동쪽은 공유수면이고, 서쪽에 접한 2747-1번지와 남쪽의 2735-5는 하천법상 하천기타로 분류되었다가 ○○강하구둑 설치공사로 바다(공유수면)에 편입된 토지에 북쪽으로는 폭 35m의 대로1류에 접하고 있으므로 사건토지의 사방이 저장설비의 외면에서 18.9m이상의 거리가 떨어져 있고, 사건토지가 접한 면의 도로는 대로1류로 그 폭이 35m이고 도로와 접한 면의 길이가 43m이므로 위 ○○구 기준의 가항에도 적합하며, 사건충전소가 보호하여야 할 시설물 중 가장 가까운 거리에 위치하고 있는 것은 ○○오일뱅크주유소로 사건토지로부터 55m 정도에 떨어져 있으므로 위 ○○구 기준의 나항에도 적합하다 할 것이다.

마. 피청구인은 사건토지의 인근토지가 “하천기타”로 되어 있으므로 「액화석유가스의 안전관리 및 사업법 시행규칙」(2007. 9. 21. 제423호)제8조제1항제1호〔별표 3〕제1호 가목의 “사업소 경계가 바다, 호소, 하천, 도로등과 접한 경우에는 그 반대편 끝을 경계로 본다.”라는 규정을 적용할 수 없다고 하였으나, 이에 대해 지식경제부장관은〔별표 3〕제1호 가목의 규정 취지는 동지역이 건축물의 설치 등 다른 용도로 전용하여 사용할 수 없는 지역이기 때문이므로 액화석유가스충전소와 접해 있는 부지가 건축물의 설치 등 다른 용도로 전용하여 사용할 수 없는 지역이 확실하다면 해당부지를 동 규정에 따른 도로등으로 보아 저장설비등으로부터 해당부지의 반대편 끝을 사업소경계로 볼 수 있을 것이라고 회시한바 있으므로 피청구인의 위 주장은 위 〔별표 3〕제1호 가목의 규정을 잘못 해석한 것이라 할 것이며, 청구인은 2007. 12. 6. 처분전에 한국○○안전공사로부터 액화석유가스충전(자동차용기충전) 시설기술검토를 한 결과 적합하다는 결과표를 받았고, 피청구인으로부터는 「자연재해대책법」제5조 규정에 명시한 사전재해영향성 검토대상도 아니라는 통보를 받았다.

바. 피청구인은 사건토지의 약 2/3가 해수면 밑으로 잠기는 토지로서 건축물을 신축하려면 「공유수면관리법」제5조의 규정에 의한 점·사용허가를 받아야 하나 액화석유가스충전소는 이에 해당되지 않는 건축물이므로 점·사용허가가 불가하다고 주장하나, 사건토지는「지적법시행령」제5조제5호의 임야로 공유수면이 아니며, 공유수면이라 함은 「공유수면관리법」제2조에서 ①바다·바닷가 ② 하천·호소·구거 기타 공공용으로 사용되는 수면 또는 수류로서 국유인 것으로 규정하나 사건토지는 개인소유이며, 피청구인은 청구인이 사건토지 중 포락되는 대지 부분을 해수면으로 포락되지 않도록 건축주가 임의로 무단성토 하였다고 주장하나, 설령, 피청구인의 주장대로 사건토지가 포락지라고 한다면 피청구인은 「지적법」제22조 및 같은 법 시행령 제17조에 따라 등록말소를 하였어야 할 뿐만 아니라 같은 법 제24조 및 같은 법 시행령 제31조에 의한 조치를 하였어야 함에도 이를 16년이 지난 지금까지 아무런 조치를 취하지 않은 것은 피청구인 스스로 사건토지가 포락지가 아닌 것을 인정하고 있다 할 것이며, 청구인이나 사건토지의 전소유자는 사건토지를 성토한 사실도 없으며, 단지, 인근 주민들이 자신들의 어업을 위한 어구 등을 저장하기 위해 사건토지 일대를 성토하여 사용하고 있는 것으로 추정될 뿐으로 이는 피청구인이 자신의 업무를 성실히 이행하지 않고 있음을 인정하고 있다 할 것이다.

사. 피청구인은 청구인의 2007. 10. 4. 건축허가 신청과 관련하여 인근 주민들의 의견을 수렴한바, 사건토지의 일원은 어업활동과 관계되는 지역으로 건축반대 의견을 제시하였다고 주장하나, 이는 일고의 검토가치가 없는 것으로 주민들의 건축반대 의견이 이 건 처분의 사유라고 알려준 바도 없고, 가사 주민들의 건축반대 의견을 제시하였다 하더라도 이것이 이 건 처분의 사유가 될 수는 없다 할 것이다.

아. 피청구인은 부산광역시○○협회의 미관자문은 현장실사 없이 건축주가 제출한 설계도서만으로 검토되는 건축허가를 받기위한 형식적인 절차에 불과하다고 주장하면서, 사건토지가 주변지역의 토지이용 실태 및 주변 환경과 조화를 이루지 못한다고 주장하나, 부산광역시○○협회의 미관자문은 「부산광역시 도시계획 조례」제30조제16호의 규정에 의거 청구인의 비용과 노력으로 신청을 하고 그 결과를 받은 것임에도 피청구인 스스로가 이러한 미관자문 절차를 건축허가를 받기 위한 형식적인 절차에 불과하다고 주장을 한다면 형식적인 절차를 왜 청구인에게 강제하였는지를 명백히 밝혀야 할 것이 다.

자. 피청구인은 사건토지가 국가지정문화재구역으로 「문화재보호법」제34조에 의한 문화재현상변경허가를 사전에 받아야 한다고 하면서 2008. 12. 3. 발급받은 토지이용계획인서를 증거자료로 제출하였으나, 청구인이 이 건 신청을 할 당시의 사건토지의 토지이용계획확인서에는 다른 법령에 따른 지역, 지구란에 공란으로 되어 있듯이 문화재보호구역은 아니지만 문화재보호구역으로부터 500m이내에 위치하고 있어 관련법령에 따라 건설공사시 문화재를 보호하기 위한 시설만 하면 되는 것이고, 문화재청이 이 건 신청과 관련하여 문화재현상변경허가 불허처분을 한 것은 2008. 8. 26.임에도 피청구인이 2008. 8. 7. 청구인에게 이 건 처분을 한 것은 중대한 위법을 범하였다 할 것이다.

차. 사건토지와 거의 같은 위치에 위치하고 있는 1458번지 등은 전부 국가지정문화재인 천연기념물 제179호 ○○강하류철새도래지 지정구역과 가까운 하천변에 위치하고 있는데 이미 그 하천변을 따라 사건충전소보다 훨씬 크고 높은 숙박시설, 주유소 등의 건축물들이 피청구인으로부터 건축허가를 받았음에도 피청구인이 이 건 처분을 하는 것은 형평성에도 어긋난다 할 것이며, 이 건 건축신고수리나 건축허가는 관련법령상의 신고요건 또는 허가요건에 적합한 이상 신고수리나 허가를 하여야 하는 기속행위 내지 기속재향행위라고 할 것인바, 위에서 적시한 바와 같이 피청구인이 이 건 처분의 사유로 삼은 이유는 피청구인이 관련법령을 잘못 해석하였거나 그 적용을 그르쳤거나 재량권을 일탈 또는 남용한 것에 기인한 것이므로 이 건 처분은 취소되어야 할 것이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 사건토지의 토지이용계획서에 의하면 지역지구는 도시지역, 자연녹지지역이며 지목은 임야로 관련법령에 의하면 위험물 저장 및 처리시설 중 액화석유가스층전소의 건축이 가능한 지역이고, ○○자문 시 주변과의 조화 등에 있어 아무런 문제가 없는 것으로 자문의견이 제출되었으므로 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조제1항제4호의 규정에 의한 개발행위허가 기준에 적합하다고 주장하나, 사건토지의 대부분은 해안의 침식 및 파도를 막기 위한 방조제(제방)로 되어 있는 현황 상 공익시설이며, 태풍·해일 등 발생시 재해위험이 예상되고 만조 시에는 사건토지의 대부분이 바다에 잠기는 공유수면(포락지) 상태로서 인접지를 포함한 주변지역 또한 방조제(제방) 또는 공유수면으로 되어 있다.

나. 청구인은 「건축법」및 같은 법 시행령에 의하면 건축신고 사항은 건축을 하고자 하는 자가 적법한 요건을 갖춘 신고만 하면 건축을 할 수 있음에도 기타 현행법령에 저촉되는 내용이 없음에도 불구하고 피청구인이 이를 간과하고 이 건 처분을 한 것은 재량권이 일탈 내지 남용된 것으로 위법하다고 주장하나, 청구인이 건축신고를 한 사건토지의 일부는 현황 상 도시계획시설인 도로와 도로의 법면부인 방조제로 구성되어 있고, 사건토지의 나머지 부분은 하천(現 바다)에 포락되어 있어 건축신고를 할 수 없는 토지라 할 것이며, 또한, 사건토지 중 ○○동 2735-10번지는 국가지정문화재구역으로 「문화재보호법」제34조의 규정에 의한 문화재현상변경허가를 사전에 받아야 하는 지역이나 이와 관련하여 문화재청으로부터 2008. 1. 8. 국가지정문화재 현상변경이 불가하다는 내용이 피청구인에게 회신되었는바, 이 건 신청지가 현행 법령에 저촉되는 내용이 없다는 청구인의 주장은 근거가 없는 것으로 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분은 적법한 처분이라 할 것이다.

다. 청구인은 사건토지는 「지적법시행령」제5조(지목의구분)제5호 소정의 개인소유의 임야로 해수면과 높이 차이가 별로 없는 평지였으나, 1992. 8.경 부산시에서 도로를 개설하면서 사건토지를 성토를 하여 도로와 해수면 사이에 비탈(법면)이 형성되게 되었던 것으로 처음부터 방조제(제방)가 아니었으며, 또한 공유수면이 아니었다라고 주장하고 있으나, 피청구인이 사건토지에 대한 항공측량도면을 검토한 결과, 1979년 항공측량성과도면에서 사건토지는 당시 하천(水)으로 되어 있었으며, 1982. 10. 23. 측량한 사진에서도 하천으로 포락되어 있던 사실을 확인할 수 있었으며, 청구인이 주장하는 바와 같이 1992. 11. 11. 과 1995. 11. 16. 측량한 항공사진에서는 방조제 및 도로가 건설되어 있는 것을 보면 이는 부산직할시 종합건설본부장(現 부산광역시 건설본부장)이 사건토지의 모 지번인 ○○동 2735-8번지(○○동 2735-5번지에서 1991. 3. 14.분할됨)가 포함된 일단의 토지에 대하여 1991. 3. 2. 부산직할시 고시 제25호의 도시계획사업실시계획인가 고시에 따라 폭 35m 도로개설 등의 “○○임해단지 진입도로 개설 및 유수지 설치공사”를 하면서 하천으로 포락되었던 토지를 매립하여 도로와 도로법면인 방조제를 조성한 것으로 보이며, 사건토지가 하천(現 바다)에 포락되어 있었다는 다른 증거로는 피청구인이 1992. 5. 14. 부산직할시 종합건설본부장에게 하천편입토지 제외고시를 의뢰한 공문에 의하면 부산직할시 고시 제298호(1991. 10. 1.)의 도시계획사업시행변경인가로 위 “○○임해단지 진입도로 개설 및 유수지 설치공사”에 포함된 사건토지의 모 지번인 ○○동 2735-8번지의 일부인 285㎡는 제방(現 ○○동 2735-12번지 : 2735-9번지에서 분할)으로, 일부인 866㎡는 포락지(現 ○○동 2735-10번지 및 2735-13번지)로 조사되어 있음을 볼 때, 사건토지의 지적공부를 관련법령에 의거 정리가 되어 있지 않았다 하더라도 위 도로개설을 하기 전부터 포락되어 있었고, 현재는 도로 및 도로부속 시설물로 사용 중인 것을 감안하면 피청구인이 청구인의 건축신고수리를 거부한 것은 적법하다 할 것이다.

라. 청구인은 사건토지가 방조제에 속해 있다고 판단할 만한 아무런 법적근거가 없을 뿐만 아니라 실제현황도 방조제가 아니며, 사건토지에 건축물을 건축함에 있어 「공유수면관리법」상 하천 점·사용허가를 받을 필요가 없다고 주장하나, 사건토지 주변지역은 방조제(제방) 또는 공유수면으로 사건토지는 만조시 대지의 약 3분의 2가 해수면으로 잠기는 토지로서 건축물을 신축하려면 「공유수면관리법」제5조에 의한 점·사용허가 대상이지만 액화석유가스충전소는 「공유수면관리법 시행령」제5조에 해당되지 않는 건축물로서 「공유수면관리법」에 의한 점·사용허가가 불가하며, 청구인은 만조시 사건토지가 포락되는 부분에 대하여 포락되지 않도록 임의로 무단성토를 하였다.

마. 청구인은 임의로 포락지를 성토한 바가 없음에도 불구하고 건축주가 무단으로 성토하였다라고 주장하는 것은 아무런 증거도 없이 무고한 자를 범죄자로 취급한다고 주장하나, 위 “○○임해단지 진입도로 개설 및 유수지 설치공사”와 관련하여 1995. 11. 16. 과 2008. 9. 7. 촬영한 항공측량사진과 피청구인이 사건토지에 대한 2007년 건축허가 불허가처분시 현장사진과 2008년 건축신고수리거부시 촬영한 현장사진 등을 비교해 보아도 사건토지 중 ○○동 2735-10번지의 일부가 다른 형상으로 변경되어 있다는 것은 청구인이 보아도 알 수 있을 것이다.

바. 청구인이 2007. 10. 4. 신청한 건축허가와 관련하여 인근 주민들의 의견을 수렴한바, 사건토지일원은 어업활동을 하는 지역으로 사건토지에 건축허가를 반대한다는 의견을 제시하였으며, 부산광역시○○협회의 미관자문은 현장에 대한 실사 없이 건축주가 제출한 설계도서만으로 검토한 결과에 불과한 것이라 할 것으로, 피청구인이 사건토지에 이 건 신청에 대한 개발행위 허가는 공익시설을 훼손하는 것으로 공익의 이익에 위배되며, 사건토지에 태풍·해일 등 발생시 재해위험이 있으며, 주변지역의 토지이용 실태 및 건축계획이 주변환경 또는 경관과 조화를 이루지 못한다 할 것이다.

사. 청구인은 사건토지의 일부가 도로에 포함되어 있지 않는데도 피청구인이 도로에 편입되었다고 하는 것은 부당하다고 주장하나, 사건토지 중 ○○동 2735-9번지는 토지이용계획확인서에 의하면 대로1류에 저촉된다는 것을 알 수 있다.

아. 피청구인은 청구인의 이 건 신청이 「액화석유가스의 안전관리 및 사업법 시행규칙」(2007. 9. 21. 제423호)제8조제1항제1호〔별표 3〕의 “액화석유가스충전사업의 시설기준 및 기술기준”과 「부산광역시 ○○구 가스사업 등의 허가기준에 관한 고시」에 적합하다고 주장하나, “액화석유가스 충전사업의 시설기준 및 기술기준”과 위 ○○구 고시에 규정된 액화석유가스 충전소(저장능력 20ton)의 사업소경계까지의 거리(저장설비 : 27m 이상, 충전설비 : 24m 이상, 탱크로리 이입·충전장소 : 24m)기준에 맞지 않는다고 이 건 처분을 하였으나, 피청구인이 청구인의 보충서면을 접수한 뒤 사건토지 등에 대한 항공측량도면 및 사진 등 각종자료에 의해 사건토지에 접하고 있는 ○○동 2735-5번지가 하천으로 포락된 것이 명백하여 관련법령의 기준에 따라 사건토지는 액화석유가스 충전소의 사업소경계까지의 기준은 충족되는 것으로 판단된다.

자. 이상과 같이 사건토지는 건축신고 이전에 받아야 하는 국가지정문화재 현상변경허가가 불허되었으며, 사건토지가 위 “○○임해단지 진입도로 개설 및 유수지 설치공사”시점인 1992년도에 벌써 제방 및 하천으로 포락되어 있었고, 위 도로개설공사로 매립되어 현재 도로 및 도로부속 시설인 제방으로 사용 중인 점 등을 감안하면, 사건토지에 대한 소유권 및 보상 등에 관한 것은 별론으로 하더라도 사건토지에 대한 이 건 처분은 적법한 것이라 할 것이므로 청구인의 이 건 청구는 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○ 「하천법」(1963. 12. 5. 법률 제1475호) 제2조, 제4조, 제10조 및 제12조

○ 「하천법 시행령」(1963. 12. 16. 각령 제1753호) 제8조의2

○ 「하천법」(1984. 12. 31. 법률 제3782호)제2조, 부칙 제2조제1항 및 제2항

○ 「하천법제2조의하천의명칭및구간지정령」(1982. 2. 4. 법률 제10719호) 별표

○ 「건설부고시」제897호(1964. 6. 1.)

○ 「공유수면관리법」제2조 및 제5조

○ 「공유수면관리법 시행령」제5조

○ 「지적법」제22조

○ 「지적법 시행령」제17조

○ 「액화석유가스의 안전관리 및 사업법」제3조 및 제6조

○ 「액화석유가스의 안전관리 및 사업법 시행규칙」제10조〔별표 3〕

○ 「액화석유가스의 안전관리 및 사업법 시행규칙」(2007. 9. 21. 제423호)제8조〔별표 3〕

○ 「부산광역시○○구 가스업소 허가기준 등에 관한 고시」제3조〔별표〕

○ 「문화재보호법」제34조

○ 「문화재보호법 시행령」제23조

○ 「문화재보호법 시행규칙」제30조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 해양수산부장관의 공유수면 점사용허가 대상여부 질의 회신, 부산광역시공고 제2000-371호(2000. 8.)의 하천편입토지보상 청구공고문, 천연기념물 제179호 ○○강하류철새도래지 지정구역도(1966. 7. 13. 지정), 부산지방법원 ○○등기소의 폐쇄등기부 등본, 문화재청장의 국가지정문화재 현상변경 허가 불허 알림, 항공측량도면(1979년) 및 항공측량사진(1982년, 1992년, 1995년, 2008년), 부산직할시 고시 제25호(1991. 3. 2) 도시계획사업 실시계획인가, 부산직할시 종합건설본부장의 보상30241-1555(1992. 8. 11.), 건이30500-1777(1992. 10. 20.) 공문, 피청구인의 건설30070-13992호(1990. 12. 21.)의 하천 편입토지 보상청구 촉구 공문, 행정처분서 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 부산광역시 ○○구 ○○동 2735-9, 10번지가 포함된 일원은 조선총독부 관보 제140호(1927. 5. 7.) 및 건설부고시 제897호(1964. 6. 1.)에 의거 하천구역으로 고시된 하천이었으나, 「하천법제2조의하천의명칭및구간지정령」(1982. 2. 4. 대통령령10719호) 별표에서 ○○강 하천구간의 종점이 ‘경상남도 ○○군 ○○면 화전리 삼각점(189.2미터)으로부터 남60도 동으로 그은 직선’에서 ‘경상남도 ○○군 ○○면 ○○배수면 우안으로부터 국도노선을 따라 부산직할시 ○○구 ○○동을 연결한 선’으로 변경됨에 따라 하천에서 제외되었다.

(나) ○○강하류 철새도래지는 문교부고시 제248호(1966. 7. 13.)에 의거 “○○군 ○○면 선암교 ~ ○○교간국도 이남의 ○○강 하류와 부산시 ○○동 소재 참금말 ~ ○○도의 아동도 및 ○○군 ○○면, ○○면 최남단 ~ ○○도 고직말을 연결하는 선 이내의 해면일대”로 고시되었고, 부산광역시 ○○구 ○○동 2735-9, 10, 12, 13번지 등에 대하여 문화재청고시 제2008-95호(2008. 8. 25.)로 “천연기념물 제179호 『○○강하류 철새도래지』”의 지정면적 정정 및 지정구역 일부 조정(해제)를 하면서 각 지번별로 국가지정문화재(천연기념물) 지정면적을 고시하였다.

(다) 청구 외 송○○은 1985. 12. 30. 부산시 ○○구 ○○동 2735-5번지(3,666㎡)중 일부(2538.7㎡)를 학교법인○○학원으로부터 소유권이전등기를 하였고, ○○동 2735 -5번지(3,666㎡)는 1991. 3. 14. ○○동 2735-5번지(1,377㎡), ○○동 2735-8번지(2,289㎡)로 지적분할되고, ○○동 2735-8번지(2,289㎡)는 1992. 11. 25. ○○동 2735-8번지(1,138㎡), ○○동 2735-9번지(285㎡)와 ○○동 2735-10번지(866㎡)로 지적분할되고, ○○동 2735-9번지와 2735-10번지는 2006. 1. 10. 각각 ○○동 2735 -12번지(272㎡)와 ○○동 2735-13번지(199㎡)로 지적분할되었고, 청구인은 2007. 8. 24 청구 외 송○○으로부터 ○○동 2735-9번지(13㎡), 2735-10번지(667㎡), 2735-13번지(76㎡) 토지에 액화석유가스충전소를 건축하기 위하여 토지사용승낙을 받았다.

(라) 피청구인은 「하천법」부칙제2조제1항에 해당된 하천구역으로서 토지의 보상청구 소멸시효가 1990. 12. 31.자로 됨에 따라 1990. 12. 21. 청구 외 송○○ 외 2인에게 ○○구 ○○동 2735-5번지 (임야, 3,666㎡)에 대한 보상청구를 촉구하였고, 위 토지중 ○○구 ○○동 2735-5번지(임야, 1377㎡)에 대하여는 부산광역시공고 제2000-371호(2000. 8.)로 법률 제3782호 하천법중개정법률부칙제2조의 규정에 의한 보상청구권의 소멸시효가 만료된 하천구역은「하천구역편입토지보상에관한특별조치법시행령」제3조의 규정에 의거 하천(국가하천)편입토지조서를 작성하고 2002. 12. 31. 17시까지 보상청구를 하도록 공고하였다.

(마) 부산직할시장(現 부산광역시장)은 건설부고시 제177호(1988. 4. 11.)호 및 부산직할시고시 제124호(1988. 4. 28.)로 결정고시 및 지적승인 고시된 ○○구 ○○동 일원의 도시계획시설(도로, 대로1류)인 “○○임해단지 진입도로 개설 및 유수지 설치”를 위한 도시계획사업실시계획인가가 부산직할시고시 제25호(1991. 3. 2.)로 고시되었고, 위 도시계획사업에 포함된 ○○동 2735-5번지 3,666㎡가 부산직할시고시 제298호(1991. 10. 1.)의 도시계획사업시행변경인가로 ○○동 2735-8번지 2,289㎡만 위 도시계획사업에 포함되는 것으로 변경고시를 하였다.

(바) 1979년과 1982년 항공측량도면 및 항공측량사진에 의하면 ○○구 ○○동 2735-5번지(3,666㎡)의 일부(1991. 3. 14. 지적분할된 ○○동 2735-5번지(1,377㎡)와 1992. 11. 25. 지적분할된 ○○동 2735-9번지(285㎡)와 2735-10번지(866㎡)가 하천에 포락되어 있음을 확인할 수 있고, ○○임해단지진입도로 개설공사기간인 1991. 4. 24.부터 1996. 6. 30. 사이인 1992년 및 1995년 항공측량사진에 의하면 사건토지의 일부가 성토되어 위 ○○임해단지 진입도로로 조성되었음과 2008년 항공측량사진에 의하여 사건토지의 일부가 추가로 성토되어 있는 것을 확인할 수 있다.

(사) 청구인은 2007. 9. 부산광역시○○협회장에게 건축물 미관 자문을 신청하여 2007. 9. 20. 건축물 미관자문이 원안대로 통과하자 2007. 10. 4. 피청구인에게 사건토지 674.5㎡에 연면적 169.94㎡의 위험물저장 및 처리시설을 건축하기 위한 건축허가를 신청하였고, 피청구인은 2007. 12. 6. 청구인에게 ①사건토지 공공시설(방조제 또는 도로)부지에 일부 편입되고 나머지 일부는 바다에 포락된 토지로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조 규정에 의한 개발행위허가의 기준에 부적합하며, ②건축물의 용도가 「공유수면관리법」제5조 및 같은 법 시행령 제5조의 규정에 부적합하며, ③「액화석유가스의 안전관리 및 사업법 시행규칙」제8조〔별표 3〕의 “액화석유가스충전사업의 시설기준 및 기술기준”과 「○○구 가스사업 등의 허가기준에 관한 고시」에 규정된 “액화석유가스충전소의 사업소경계까지의 거리기준에 맞지 않는다는 이유로 건축불허가 처분을 하였다.

(아) 피청구인은 사건토지에 대한 국가지정문화재현상변경허가 신청서를 2007. 12. 21. 부산광역시장에게 진달하였고, 문화재청장은 2008. 1. 8. 부산광역시장 및 피청구인에게 사건토지에 대한 국가지정문화재 현상변경 불허를 통보하였다.

(자) 청구인은 2008. 7. 22. 피청구인에게 사건토지 중 대지면적 420.67㎡에 연면적 99.0㎡의 액화석유가스충전소 건축을 위한 건축신고를 하였고, 피청구인은 2008. 8. 7. 청구인에게 2007. 12. 6. 건축불허가처분 사유를 이유로 건축신고수리 거부처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「하천법」(1963. 12. 5. 법률 제1475호)제2조, 제4조 및 제10조에 서 하천이라 함은 공공의 이해에 밀접한 관계가 있는 하천으로서 각령으로 그 명칭과 구간이 지정된 것으로 하천은 이를 국유로 하고, 하천은 건설부장관이 관리하나 각령으로 지정하는 하천은 관할지방장관이 이를 관리하며, 같은 법 제12조에서 관리청은 하천의 구역을 결정하였을 때에는 건설부장관이 정하는 바에 의하여 이를 고시하여야 하고, 다만, 관리청이 하천의 구역을 결정한 관계도면이 정비될 때까지 하천의 구역은 각령으로 정하는 바에 따라 관리청이 인정하는 바에 의하며, 같은 법 시행령 (1963. 12. 16. 각령 제1753호)제8조의2에서 관리청이 하천의 구역을 인정함에 있어서는 1. 하수가 계속하여 흐르고 있는 토지 및 지형, 초목의 생무의 상황 기타의 상황이 하수가 미치는 부분으로서 매년 1·2회이상 상당한 유속으로 흐른 형적을 나타낸 토지(홍수 기타 이상의 천연현상에 의하여 일시적으로 그 상황을 나타낸 토지를 제외한다)의 구역과 3. 제방이 있는 곳에 있어서는 그 제외지(제방으로부터 하심측의 토지) 또는 관리청이 지정하는 이와 유사한 토지의 구역에 의하도록 하며, 건설부 고시 제897호(1964. 6. 1.)에서 ○○강 일부로 경남 ○○군 ○○면에 있는 ○○방조제 등이 하천구역으로 인정 고시되었고, 「하천법제2조의하천의명칭및구간지정령」(1982. 2. 4. 대통령령 제10719호) 별표에서 ○○강의 종점 구간이 “경남 ○○군 ○○배수면 우안으로부터 국도노선을 따라 부산직할시 ○○구 ○○동을 연결한 선”으로 개정되었고, 「하천법」(1984.12.31 법률 제3782호) 부칙 제2조에서 이 법 시행전에 토지가 제2조제1항제2호 가목에 해당되어 하천구역으로 되었거나, 1971년 1월 19일 공포된 법률 제2292호의 시행으로 제외지안에 있던 토지가 국유로 된 경우에는 관리청이 그 손실을 보상하여야 하며, 보상청구권의 소멸시효는 이 법 시행일로부터 기산하여 예산회계법 제71조 및 지방재정법 제53조의 규정에 의하도록 규정되어 있으며, 「공유수면관리법」제2조에서 공유수면이란 바다·바닷가, 하천·호소·구거 기타 공공용으로 사용되는 수면 또는 수류로서 국유인 것을 말하며, “포락지”라 함은 지적공부에 등록된 토지가 물에 침식되어 수면 밑으로 잠긴 토지를 말하며, 같은 법 제3조에서 하천에 관한 법률을 적용 또는 준용받는 공유수면은 이 법을 적용하지 아니하도록 규정하고 있고, 「지적법」제22조에서 소관청은 지적공부에 등록된 토지가 지형의 변화 등으로 바다로 된 경우로서 원상으로 회복할 수 없거나 다른 지목의 토지로 될 가능성이 없는 때에는 지적공부에 등록된 토지소유자에게 지적공부의 등록말소신청을 하도록 통지하여야 하며, 같은 법 시행령 제17조에서 토지소유자가 통지받은 날부터 90일 이내에 등록말소 신청을 하지 아니하는 때에는 소관청이 직권으로 그 지적공부의 등록사항을 말소하도록 규정되어 있다.

「문화재보호법」제34조, 같은 법 시행령 제23조, 같은 법 시행규칙 제30조에서 국가지정문화재에 대하여 국가지정문화재의 현상을 변경하거나 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로서 “건축물 또는 도로·관로·전선·공작물·지하구조물 등 각종 시설물을 신축, 증축, 개축, 이축 또는 용도 변경하는 행위와 토지 및 수면의 매립·간척·굴착·천공·절토·성토 등 지형 또는 지질의 변경을 가져오는 행위 등을 하려는 자는 구청장을 거쳐 문화재청장의 허가를 받도록 규정되어 있으며, 「액화석유가스의 안전관리 및 사업법」 제3조에서 액화석유가스 충전사업을 하려는 자는 그 사업소마다 시·도지사의 허가를 받아야 하며, 같은 법 제6조에서 액화석유가스 저장소를 설치하려는 자는 그 저장소마다 구청장의 허가를 받아야 하며, 같은 법 시행규칙 제10조〔별표 3〕【※ 2007. 12. 6. 처분 당시에는 「액화석유가스의 안전관리 및 사업법 시행규칙」(2007. 9. 21. 제423호) 제8호】1. 용기충전 가. 시설기준 1)배치기준. 다, 라에서 액화석유가스 충전시설 중 저장설비는 그 외면으로부터 사업소경계(사업소경계가 바다·호수·하천·도로 등과 접한 경우에는 그 반대편 끝을 경계로 본다.)까지 저장능력이 20톤 이하인 경우에는 27m의 거리(단, 저장설비를 지하에 설치하거나 지하에 설치된 저장설비 안에 액중펌프를 설치하는 경우에는 저장능력별 사업소경계와의 거리에 0.7을 곱한 거리)이상을 유지하여야 하며, 액화석유가스 충전시설 중 충전설비는 그 외면으로부터 사업소경계까지 24m 이상을 유지하여야 하며, 「부산광역시○○구 가스업소 허가기준 등에 관한 고시」제3조〔별표〕에서 ”사업소의 부지는 그 일면이 폭 16m이상의 도로에 접하여야 하며, 도로와 접한 면의 길이가 20m 이상 되어야 하고, 액화석유가스 충전시설중 저장설비·충전설비 및 탱크로리 이입·충전장송의 그 외면으로부터 보호시설까지의 안전거리는 「액화석유가스의 안전관리 및 사업법 시행규칙」제8조제1항제1호 〔별표 3〕1호 가목의 (1) (가)내지(다)에 따른 저장설비·충전설비 및 탱크로리 이입·충전 장소로부터 사업소경계와의 거리의 2배로 하도록 규정되어 있는바,

이 건 처분과 관련하여 청구인과 피청구인의 주장에 대하여 살펴보면, 우선, 피청구인이 이 건 처분 당시 수리거부 이유로 들었던 「액화석유가스의 안전관리 및 사업법 시행규칙」제10조 〔별표 3〕과 「부산광역시○○구 가스업소 허가기준 등에 관한 고시」제3조〔별표〕의 기준에 대하여는 청구인이 이를 충족하는 것으로 판단되므로 피청구인이 이를 수리거부의 사유로 삼은 것은 위법·부당한 처분이라 할 것이다. 하지만, 이 건 신청과 관련하여 사건토지의 소유권등에 관하여 살펴보면, 청구인은 사건토지는 「지적법시행령」제5조에 의한 지목이 임야로 청구 외 송○○이 1985. 12. 31. 학교법인 ○○학원으로부터 소유권이전등기한 후 현재까지 소유하고 있는 개인사유지로 피청구인이 부과하는 재산세 및 종합토지세 등을 납부하고 있는데도 사건토지가 공공시설(방조제 또는 도로)부지에 일부 편입되고 나머지 일부는 바다에 포락된 토지라고 주장하면서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」규정에 의한 개발행위허가 기준에 부적합하고 「공유수면관리법」상의 점·사용 허가를 들어 이 건 처분을 하는 것은 위법·부당하다고 주장하나, 피청구인이 제출한 증거자료에 의하면 1979년 항공측량성과도면과 1982년 항공측량사진에서 사건토지는 포락되어 바다(공유수면)에 포함되어 있음을 확인할 수 있고, 피청구인이 제출한 항공측량도면 이전에는 「하천법」(1963.12.5 법률 제1475호) 제2조, 제4조 및 건설부 고시 제897호(1964. 6. 1.), 「하천법제2조의하천의명칭및구간지정령」등의 규정에서 하천구역으로 지정되어 하천으로 국유임을 알 수 있고, 이는 「하천법」( 1984.12.31 법률 제3782호) 부칙 제2조에서 하천구역에 대한 손실보상을 규정하며 보상청구권의 소멸시효가 규정되어있고, 「하천법제2조의하천의명칭및구간지정령」(1982.2.4 대통령령 제10719호)에 의거 하천에서 제외되어 「공유수면관리법」에 따라 공유수면으로 관리되는 지역임을 알 수 있고, 건설부고시 제177호(1988. 4. 11.)호 및 부산직할시고시 제124호(1988. 4. 28.)로 결정고시 및 지적승인 고시, 부산직할시고시 제25호(1991. 3. 2.) 도시계획사업실시계획인가로 고시된 ○○임해단지진입도로 개설공사시 포락되었던 토지의 일부가 성토된 것으로 보이는바, 이와 관련한 대법원(1995. 8. 25. 선고 95다18659 판결)에서 “토지소유권의 상실 원인이 되는 포락이라 함은 토지가 바닷물이나 하천법상의 적용하천의 물에 개먹어 무너져 바다나 적용하천에 떨어져 그 원상복구가 과다한 비용이 요하는 등 사회통념상 불가능한 상태에 이르렀을 때를 말하고, 그 원상회복의 불가능 여부는 포락 당시를 기준으로 결정되어야 할 것(대법원 1994. 12. 13. 선고 94다25209판결 참조)인데, 원심이 사실인정자료로 사용한 제1심의 부산직할시장 및 ○○구청장에 대한 각 사실조회 결과에 의하면, 위 (가)부분의 토지가 1972년 이전부터 바닷물에 잠겨 있었고, 그러한 상태로 계속 방치되어 오다가 한국수자원공사에서 1988년경 ○○강 하구둑 건설 사업을 위하여 방파제를 축조하면서 위 (가)부분의 토지가 성토가 된 점을 엿볼 수 있는바, 해변에 있는 위 (가)부분의 토지가 이와 같은 상태였더라면 (비록 원심이 인정한 것처럼 만조시에는 바닷물에 잠기고 간조시에는 갯벌이 되어 있었다고 하여도 마찬가지다) 위 (가)부분의 토지는 1972년 이전부터 포락되었고 이러한 상태가 일시적이 아니고 장기간 계속된 것으로 보아 현재와 같은 대규모적인 장비와 인력의 동원이 어려웠던 당시로서는 과다한 비용을 들이지 아니하고는 그 복구가 매우 어렵게 되었다고 할 것이니 위 포락으로 당시에 이미 위 (가)부분 토지에 관한 소유권은 소멸된 것으로 봄이 타당하다.(대법원 1981. 6. 23. 선고 80다2523판결, 1978. 2. 28. 선고 77다2321 판결 등 참조)”라고 판시하였고, 청구인도 보충서면에서 부산시에서 도로를 개설하면서 성토를 하는 바람에 도로와 해수면 사이에 비탈(법면)이 형성되었다고 인정하고 있는 점 등을 감안하면, 포락되었던 사건토지를 성토한 것은 부산광역시장이라 할 것이므로 위 판례 등에 따라 소유권은 소멸된 것으로 봄이 타당하다 할 것으로, 가사, 피청구인이 「지적법」등 관계법령에 의한 지적공부 정리를 하지 않은 위법함이 있고, 사건토지가 「하천법」(1984.12.31 법률 제3782호) 부칙 제2조 및 「하천구역편입토지보상에관한특별조치법」에 의한 손실보상 대상이 되는지의 여부는 별론으로 하더라도, 피청구인이 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조 규정에 의한 개발행위허가의 기준과 「공유수면관리법」제5조 및 같은 법 시행령 제5조의 규정에 부적합하다 하여 이 건 처분을 함에 있어서 위법·부당함은 없다 할 것이다.

또한, 청구인은 피청구인이 2008. 12. 3. 발급받은 토지이용계획확인서상의 다른 법령에 따른 지역, 지구란에 국가지정문화재구역임을 이유로 「문화재보호법」제34조에 의한 문화재현상변경허가를 받아야 하는 지역이라고 주장하나, 청구인이 이 건 신청당시 발급받은 토지이용계획확인서에는 다른 법령에 따른 지역, 지구란이 공란으로 되어 있는 것으로 보아 사건토지는 문화재보호구역이 아니었으며, 청구인이 「문화재보호법」등에 따라서는 문화재보호구역으로부터 500m 이내에 위치하고 있어 건설공사시에 문화재를 보호하기 위한 시설만 하면 되는 것이며, 2008. 1. 8. 문화재청장의 국가지정문화재현상변경이 불가하다는 내용은 청구인의 2007. 10. 4. 건축허가 신청 당시에 내린 처분이고 청구인의 2008. 7. 22. 이 건 신청에 대한 문화재청장의 문화재현상변경허가불허가 처분은 2008. 8. 26. 있었음에도 피청구인이 이를 이 건 처분의 이유로 한 것은 중대한 위법을 범하였다고 주장하나, 사건토지는 문교부고시 제248호(1966. 7. 13.)에 의한 ○○강하류 철새도래지로 고시된 지역내에 위치하고 있었고, 문화재청 고시 제2008-95호(2008. 8. 25.)의 “천연기념물 제179호 『○○강하류 철새도래지』”의 지정면적 정정 및 지정구역 일부 조정(해제) 고시시 부산광역시 ○○구 ○○동 2735-9, 10, 12, 13번지의 지번이 명확하게 국가지정문화재구역(○○강하류철새도래지)으로 고시되었는바, 사건토지가 문화재보호구역이 아니라는 청구인의 주장은 근거가 없으므로 피청구인이 이 건 신청과 관련하여 「문화재보호법」등 관련법령에 의한 문화재현상변경허가가 불가하다 하여 청구인의 이 건 신청과 관련하여 이를 수리거부의 사유로 삼는 것에는 달리 위법·부당함이 없다 할 것이므로 피청구인이 관련법령에 의거 청구인에게 한 이 건 처분은 적법하다 할 것이다.