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피청구인이 2008. 10. 21. 청구인에 대하여 한 과징금 14,100,000원 부과처분은 이를 취소한다.

○「식품위생법」 제31조, 제58조, 제65조

○「식품위생법 시행령」 제38조 [별표 1]

○「식품위생법 시행규칙」 제42조 [별표 13], 제53조 [별표 15]

1. 사건개요

청구인은 2007. 5. 31. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 943-2번지에서 “◇◇”라는 상호의 일반음식점(이하 “사건업소”라 한다)을 허가받아 운영하던 중, 2008. 9. 9. 12:10경 사건업소에서 조리할 목적으로 유통기한이 경과한 “뿌리조림 앙금”을 보관하였다 하여 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었고, 부산○○경찰서장이 위 적발사실을 2008. 9. 19. 피청구인에게 통보하자 피청구인은 2008. 9. 29. 청구인에게 처분사전통지를 하고 2008. 10. 14. 청구인으로부터 의견서를 제출받아 2008. 10. 21. 청구인에게 유통기한이 경과된 제품을 조리목적으로 보관하였다는 이유로 영업정지 15일에 갈음하는 과징금 14,100,000원을 부과(이하 “이 건 처분”이라 한다) 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 적발된 팥앙금을 결코 조리 목적으로 보관한 것이 아니며, 청구인의 처 김○○이 한식조리사 및 퓨전떡 제작사 과정을 수료한 후 ○○구 ◎◎동아리 회원으로 활동하면서 떡재료로 구입하여 사용하다가 청구인의 영업을 돕다 보니 냉동고에 보관한 것으로 청구인의 음식점 영업과는 전혀 관련이 없다. 비록 유통기한이 경과된 제품을 음식점내에 보관하여 오해받을 행위를 한 것은 잘못이나, 적발된 팥앙금은 2007년 12월 제품으로 유통기한이 너무나 경과하여 이를 음식점에서 조리목적으로 보관하였다는 추정은 경험칙, 논리칙에 비추어 보더라도 말이 되지 않아 ◎◎동아리 활동에 관한 구체적인 자료를 제시하여 피청구인의 오인과 청구인의 억울함을 호소한다.

나. 청구인은 2층 약 150평 면적에 종업원 15명 가량을 고용하여 한식음식점을 하고 있는데, 팥앙금 제품을 조리목적으로 사용할 필요도 없고, 팥앙금이 들어가는 음식을 만들지도 않는다. 피청구인이 사건업소에서 제공하는 음식의 종류 등을 판단하지도 않고 유통기한이 경과된 제품을 보관하였다는 사실만으로 처분한 이 건 처분은 위법하다. 피청구인은 자세하고 면밀한 조사와 청문으로 진실을 명백히 하여야 함에도 적발내용과 공무원의 진술서 등에 의존하여 이 건 처분을 하였으며, 이는 재량권을 일탈한 위법한 처분으로 취소되어야 한다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 처 김○○의 ◎◎동아리 활동내용과 이에 대한 확인서 및 구체적 입증자료를 제시하면서 이 건 처분이 억울하다고 주장하나, ○○경찰서장의 적발통보서에 따르면 영업주 확인서에 청구인이 적발된 제품을 조리목적으로 보관한 사실에 대하여 자인하는 등 위반사항을 인정한 사실이 있고, 이는 「식품위생법」 제31조 위반에 해당하여 피청구인은 같은 법 제65조, 같은 법 시행령 제38조에 따라 영업정지 15일에 갈음한 과징금 14,100,000원을 부과한 것으로 이 건 처분은 적법한 처분이다.

나. 또한, 최근 식품으로 인한 사고가 빈번히 발생하고 있어 식품위생에 대한 사회적 관심이 날로 높아가는 시점에서 사건업소와 같이 타의 모범이 되어야 할 대형음식점에서 영업자등의 준수사항을 이행하지 않고, 유통기한이 경과한 제품을 조리 목적으로 보관한 사실에 대하여 위반행위를 인정하지 아니하면서 처가 동아리 활동에 쓰고 남은 재료라 주장하는 것은 행정처분을 면하기 위한 변명에 불과하므로 이 건 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

○「식품위생법」 제31조, 제58조, 제65조

○「식품위생법 시행령」 제38조 [별표 1]

○「식품위생법 시행규칙」 제42조 [별표 13], 제53조 [별표 15]

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 식품접객업 영업신고관리대장, 부산○○경찰서장의 법규위반업소 적발보고서, 청구인의 자인서, 처분사전통지서, 의견제출서, 행정처분 통보서 등 관련 자료를 종합하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2007. 5. 31. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 943-2번지에서 “◇◇”이라는 상호의 일반음식점을 허가받아 운영하고 있었다.

(나) 부산○○경찰서장은 2008. 9. 19. 피청구인에게 2008. 9. 9. 12:10경 사건업소에서 유통기한이 2007. 12. 6.까지로 그 기한이 경과한 “뿌리조림 앙금”을 조리목적으로 보관하여 적발된 사실이 있음을 통보하였다.

(다) 피청구인은 2008. 9. 29. 청구인에게 처분사전통지를 하였고, 청구인은 2008. 10. 14. “청구인의 처가 퓨전떡 제작사 모임 동우회에 가입하여 실습하고 남는 팥앙금 재료를 다음 실습 때 가져갈 목적으로 냉동고에 보관하였다가 종업원이 부족한 관계로 동우회에 참석하지 못하여 사건당일까지도 냉동고에 팥앙금을 보관한 사실을 잊어버리고 있었고, 사건업소에는 팥앙금을 사용하는 음식을 제공하지 않음을 참고하여 선처를 바라며, 앞으로는 이러한 일이 발생하지 않도록 하겠다.”는 의견서를 제출하였다.

(라) 피청구인은 2008. 10. 21. 청구인에 대하여 유통기한이 경과된 제품을 조리목적으로 보관하였다는 이유로 이 건 처분을 하였다.

(2) 살피건대, 「식품위생법」 제31조제1항, 제58조제1항제1호, 같은 법 시행규칙 제42조 [별표 13] 제5호 카목(유통기한이 경과된 원료 또는 완제품은 조리·판매의 목적으로 보관하거나 이를 음식물의 조리에 사용하여서는 아니된다)과 제53조 [별표 15] Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 14. 가목, (4) 별표 13 제5호 카목 위반 등을 보면, 식품접객영업자가 법 제31조제1항을 위반하여 유통기한이 경과된 원료 또는 완제품은 조리·판매의 목적으로 보관하거나 이를 음식물의 조리에 사용하여서는 아니되는 규정을 1차 위반한 경우 영업정지 15일 처분을 하도록 규정하고 있고, 같은 법 제65조에는 영업정지에 갈음하여 과징금을 부과할 수 있도록 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제38조에는 “법 제65조의 규정에 의한 과징금의 금액은 별표 1의 기준을 적용하여 산정한다. 별표 1. 연간매출액이 750백만원 초과 ~ 850백만원 이하인 경우는 1일에 해당하는 금액 94만원”으로 규정하고 있는바,

청구인은 적발된 팥앙금에 대하여 청구인의 처가 “◎◎”이라는 동아리 회원으로 활동하면서 떡을 만드는 재료로서 구입하여 사용하다가 사건업소의 영업을 돕다보니 업소 내에 보관하게 된 것으로 조리를 목적으로 보관한 것이 아니라고 주장하나, 부산○○경찰서장의 위반업소 통보서, 청구인의 확인서 등에 의하면 청구인이 사건업소에서 유통기한 경과된 팥앙금을 냉장고에 보관함으로써 관계법령을 위반한 사실이 인정된다 할 것이며, 청구인이 이에 대한 반증을 명확히 제기하지 못하고 있어 피청구인이 관계법령에 따라 청구인에게 한 이 건 처분에 위법·부당함은 없다고 할 것이다.

그러나, 청구인이 사건업소를 영위하면서 위반전력이 없는 점, 사건업소에서 제공하는 음식의 종류를 고려해 볼 때 적발된 팥앙금을 의도적으로 조리하는데 사용했다고 인정하기 어려운 점, 경기침체로 인한 청구인의 어려운 영업형편 등을 감안하면 식품접객영업자로서의 의무사항 준수를 통하여 공익을 실현하고자 하는 이 건 처분의 목적에 비하여 청구인이 입게 될 손실이 다소 크다 할 것으로 피청구인이 청구인에게 한 이 건 처분은 다소 가혹하다 할 것이다.